25 de febrero de 2021

El Piso de Protección Social

Por: Fabián Hernández.

Se ha adoptado, mediante el artículo 193 de la ley 1955 de 2019 un Piso de Protección Social que posteriormente se reglamentó mediante el decreto 1174 de 2020. Mucho se ha hablado de estas normas, sobre si plantean una modificación a la legislación laboral o si determinan una reforma pensional oculta, sin embargo, el punto principal, sobre si contienen un verdadero Piso de Protección Social, tal y como lo consagra la Organización Internacional del Trabajo, ha pasado a segundo plano, por ello revisaremos estas normas desde esa perspectiva.

Artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 (en adelante 193)

Como primera medida, el decreto se expide con base en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, por lo tanto, se trata de un decreto reglamentario que desarrolla aspectos del artículo 193 de la ley 1955 de 2019, es decir, del último Plan Nacional de Desarrollo. Su eventual revisión sería, por tanto, y como se analizará a fondo más adelante, de legalidad ante el Consejo de Estado. Así lo reconoce la propia Corte Constitucional en la sentencia C-049 del 07 de febrero de 2012: “Tratándose de decretos dictados por el Gobierno Nacional, comparten competencia para su conocimiento la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Corresponde al Tribunal Constitucional, decidir las demandas de inconstitucionalidad presentadas contra: (i) los decretos leyes o de habilitación legislativa por el Congreso de la República, (ii) el decreto del Plan Nacional de Inversiones, (iii) los decretos legislativos o de estados de excepción y (iv) los decretos especiales expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Asamblea Nacional Constituyente; la competencia para adelantar de control de constitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional “cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”, corresponde al Consejo de Estado.”

Esto nos indica que la relación que se hará en este escrito comparará el 193 con el 1174 para determinar si la reglamentación tiene identidad. No sobra aquí decir que contra el 193 sólo fue presentada una demanda de inconstitucionalidad y que la Corte encontró incompleta por lo que otorgó el término legal para su corrección, que al parecer no fue utilizado por el demandante y por ello se rechazó y se ordenó su archivo. Hasta el momento de este escrito no se ha presentado ninguna otra demanda contra ese texto.

Queda la duda de que, si el 193 fuere (bien) demandado, la Corte Constitucional pudiera tomar una decisión similar a la que tomó respecto al artículo 244 de la misma ley 1955 de 2020 sobre cotizaciones de trabajadores independientes, en la sentencia C-068 de 2020, cuando consideró que esta norma era inexequible ya que desconoció el “mandato constitucional de unidad de materia previsto en el artículo 158 del Texto Superior, toda vez que no existe una conexidad directa o inmediata entre la regulación del Ingreso Base de Cotización para los trabajadores independientes con contratos diferentes al de prestación de servicios y los objetivos, metas o estrategias previstos en el Plan Nacional de Desarrollo.”

Dónde se incorpora el 1174

Adiciona el Capítulo 14 del Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del decreto 1833 de 2016. Este pareciera ser un dato menor, pero se va a volver importante, cuando el 1174 entre a regular los pagos a la seguridad social y el choque con la legislación vigente que promueve el pago de seguridad social por tiempos inferiores a un mes, como se verá en la segunda parte que se publicará mañana.

Considerandos de 1174

1.-   Posibilidad de conceder Beneficios Económicos Periódicos inferiores al salario mínimo a quienes no cumplan requisitos de pensión (Acto Legislativo 01 de 2005).

2.-   Programa de Servicio Social Complementario (Libro 4º de la Ley 100 de 1993) sobre requisitos de acceso a los BEP(S) y el reconocimiento de incentivos por parte del Gobierno nacional (Ley 1328 de 2009).

3.-   Necesidad de definir estrategias de inclusión para disminuir la desigualdad, ampliando la cobertura de a seguridad social con la implementación de un Piso de Protección Social (Salud subsidiada, BEP(S) y “seguro inclusivo”) para quienes devengan menos de un salario mínimo mensual por su dedicación parcial a un trabajo (Ley 1955 de 2020).

4.-   Creación del Piso de Protección Social para quienes tengan un contrato laboral o civil (prestación de servicios) por tiempo parcial por el que tengan ingresos inferiores al salario mínimo legal (193).

5.-   Para aplicar ese Piso de Protección Social se debe establecer una nueva normatividad relacionada con los BEP(S) que se constituya como una alternativa para la protección a largo plazo de las personas, al unir sus ahorros individuales con el incentivo gubernamental, “materializando los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.”

6.-   El parágrafo 2º establece que el Gobierno nacional puede “establecer” mecanismos de acceso al Sistema de Subsidio Familiar.

7.-   Cumpliendo la normatividad, el proyecto de decreto fue publicado en la página web del Ministerio del Trabajo.

Consideraciones sobre los considerandos

a.-   Piso de Protección Social

La base del artículo 193 es el Piso de Protección Social y, por ende, ese “Piso” es lo que se debe desarrollar en el decreto.

El Piso de Protección Social es una propuesta de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- presentada en la Conferencia Internacional de 2011 y su propósito es incluir dos tipos de garantías sociales básicas: i.- el acceso universal a la atención en salud esencial y ii.- la posibilidad de que las personas tengan un ingreso que les eleve a un “nivel económico” predefinido por el país, con base en la Recomendación 202/2012 sobre “Pisos de Protección Social” Adicionalmente, que estas prestaciones no sean estáticas ni se queden en el papel, sino que tiendan a mostrar avances en los niveles de protección, dentro de los sistemas que contempla la “norma mínima” sobre seguridad social (Convenio 102 de 1952).

La construcción de un sistema de Pisos de Protección Social, según la recomendación 202 de la OIT, debe buscar la universalidad de las protecciones y que estas se encuentren dentro de la legislación nacional, sin discriminación y en procura de incluir a las personas que trabajan en la economía informal, estableciendo un plan de objetivos y plazos para su desarrollo progresivo.

Señala la Recomendación, que el diseño y puesta en práctica de Pisos de Protección Social deben promover la actividad productiva y el empleo formal a través de la adopción de políticas que incluyan la contratación pública, la concesión de créditos públicos e incentivos fiscales, que fomenten la educación, la formación profesional, las competencias productivas y la empleabilidad.

Finalmente, y no menos importante, la OIT determina en esa norma internacional, que el Piso de Protección Social debe asegurar que, en su diseño, implementación, desarrollo y revisión periódica, haya una participación tripartita, en la que se trabaje con organizaciones representativas de empleadores y trabajadores, además de celebrar consultas con otro tipo de organizaciones interesadas y representativas de colectivos a los que les incumba el tema.

Resumiendo, el trabajo de determinación y desarrollo del Piso de Protección Social debe ser más más amplio que el usual tripartismo y, a continuación, debe regularse en una ley que contemple, ante todo, qué significa Piso de Protección Social para Colombia, que regule las condiciones de un Piso Mínimo y que plantee cómo va a ir desarrollándose de manera progresiva, procurando su direccionamiento hacia el empleo formal, capacitado, formado y con competencias que lleven a la empleabilidad.

Lastimosamente ninguno de los puntos vistos se halla en el texto de un simple artículo de una Ley de Plan Nacional de Desarrollo. El artículo 193 no fue producto de ningún tipo de concertación, no plantea qué considera Pisos de Protección Social, ni que se entiende como tal en nuestro país, para poder, posteriormente, determinar cuál es el “mínimo” nacional y salta, sin consideración alguna, a entender que hay personas que devengan mensualmente menos de un salario mínimo y por ello “su Piso Mínimo” está conformado por el régimen subsidiado de salud, los BEP(S) y un seguro “inclusivo”, que de inclusivo sólo tiene el nombre ya que no explica por qué razón lo es y en qué condiciones “incluye” a los eventuales beneficiarios.

Acto seguido se dirige exclusivamente a su grupo seleccionado, imponiendo una serie de obligaciones a los empleadores y contratantes por servicios de quienes devengan ese pago de menos de un salario mínimo, siendo la principal, el que deban pagar al Sistema BEP(S) el 15% del ingreso de su empleado. Quince (15) puntos de los cuales uno (1) se dirigirá al Sistema de Riesgos Laborales para el cubrimiento del mencionado seguro inclusivo. Quiere decir esto, que el Piso Mínimo está dirigido a un grupo que hoy está cubierto por el Código Sustantivo de Trabajo, que genera obligaciones laborales, para los empleadores, proporcionales al tiempo servido, así como obligaciones con la seguridad social, de cotizar por períodos inferiores a un mes. Crea un Piso Mínimo para quienes ya lo tienen.

Siendo entonces, lo más lamentable de la redacción (y la supuesta cobertura universal y solidaria) del 193, el que, debiendo regular un Piso Mínimo de Protección Social inclusivo, no se dirige a quienes están en la informalidad, con el fin de guiarlos mediante un plan progresivo, hacia niveles más altos en la economía nacional, como lo indica la Recomendación 202, sino que, contrariando esa idea, los deja completamente desprotegidos, pues su acceso al mencionado Piso Mínimo queda sujeto a la “voluntariedad de participación” de quien no tiene ingresos o los genera, como se ha dicho, dentro de la informalidad.

Luego el 193 crea un Piso Mínimo inaplicable para más de la mitad de la población del país en condiciones de trabajar y por ello todos esos ciudadanos quedarían por debajo del Piso Mínimo. Una paradoja que raya en el absurdo y en lo inconstitucional.

La única conclusión posible es que lastimosamente el artículo 193 no cumple los parámetros de adopción de un Piso de Protección Social detallados en la recomendación 202 de la OIT.

b.-   ¿Reglamentación del 193 o nueva normatividad?

Un decreto reglamentario preceptúa sobre una norma legal buscando lograr su aplicabilidad. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, Exp.: 36054, C.P.: Enrique Gil Botero, explica que: “… la potestad reglamentaria se encuentra limitada por dos criterios, a saber: la competencia y la necesidad (…) El primero se refiere a la extensión de la regulación que el Legislador defiere al Ejecutivo “de manera que le está prohibido, socapa de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo…”.

La necesidad se funda, entonces, según el Alto Tribunal (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de septiembre 5 de 1997, Exp.: 8308. C. P.: Germán Ayala Mantilla y Sección Cuarta, Sentencia de mayo 5 de 2003. Exp.: 13212 C. P.: Ligia López Díaz) “…en el carácter genérico de la ley. Así, si la regulación legal agota el objeto o materia regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable.” Por lo que, redunda el H. Consejo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de agosto de 2008, Exp. 0294-04 y 0295-04, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) “Los límites del poder reglamentario de la Ley, los señala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado; si los ordenamientos expedidos por el Congreso suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles.”

Es por ello por lo que preocupa, de entrada, que el 1174 en sus considerandos manifieste: “Que para la aplicación efectiva del Piso de Protección Social requiere la adopción de algunas disposiciones con el fin de establecer la nueva normatividad relacionada con el mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos del Servicio Social Complementario…”.  Será objeto de estudio en la segunda parte de este escrito si se trató de un desliz del redactor de la norma o si efectivamente hay elementos que constituyen una “nueva normatividad” dentro de lo que desarrolla el texto ya que, de ser así, el decreto devendría ilegal.

Así las cosas, una posible demanda de inexequibilidad del 193 correspondería decidirla a la Corte Constitucional, por los argumentos ya presentados y probablemente otros que se escapen a este análisis, mientras que una nulidad del 1174 correspondería al Consejo de Estado ya que según la propia Corte Constitucional (Sentencia C-384 del 13 de mayo 2003. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández) “La potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189-11 de la Carta Política, quien puede ejercerla en cualquier momento sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso.” 

Y por ello, dice el Consejo de Estado, (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,  del 1 de marzo de dos mil dieciocho (2018)  C. P: Marta Nubia Velásquez Rico):

“Desde esa perspectiva, el decreto reglamentario constituye un acto administrativo de carácter general, susceptible del medio de control de nulidad (…) Lo anterior significa que, en últimas, la decisión jurisdiccional acerca de la nulidad del decreto reglamentario se remite al ejercicio de un control de legalidad, atribuido en este caso al Consejo de Estado.”