Discriminación genética: ¿cómo afecta el mundo del trabajo?

Por: Sandra Lucía Tovar Reyes.

La discriminación genética ocurre cuando el ADN de una persona se utiliza en su “contra en diversos ámbitos [como] la asistencia sanitaria, el lugar de trabajo, el seguro, el acceso a beneficios por incapacidad, incluso la educación”[1]. Este tipo de discriminación cada vez cobra mayor relevancia dados los avances tecnológicos al respecto y el creciente acceso a los test genéticos a nivel mundial[2].

Si bien la información genética puede mejorar la salud de las personas con la predicción de enfermedades o con la manipulación del genoma humano, hasta incluso ayudar a identificar asesinos[3], existe el riesgo de que esta información pueda ser utilizada por el empleador como mecanismo de discriminación dirigido no solo a terminar un vínculo laboral o determinar su renovación, sino incluso desde el acceso mismo al empleo.

¿Cómo afecta a los trabajadores la discriminación genética?

La discriminación genética en el acceso al empleo puede ocurrir por quien va a contratar a una persona o por parte del empleador mismo, al usar información genética relacionada con las “predisposiciones de un trabajador a determinadas enfermedades, su grado de sensibilidad hacia materiales con los que entra en contacto en el centro de trabajo u otro tipo de influencias ambientales”[4]. Esta información puede ser utilizada tanto para perjudicar a un postulante o un trabajador activo (bien sea descartándolo en el acceso o en la permanencia en el empleo), o incluso, favoreciendo a otras personas con fundamento en el material genético conocido.

Lo anterior pues el empleador tiene no solo la intención de seleccionar a una persona sana, sino con un mapa genético apropiado para la labor que pretende hacer ejecutar, pues ello se traducirá en reducción de costos, en bajos niveles de ausentismo laboral, en la protección de otros trabajadores si dicha afectación a la salud puede perturbar el buen ambiente laboral o incluso la protección a clientes o terceros en cuanto a la prestación del servicio en sí misma (ej.: conductor de transporte con epilepsia o narcolepsia).

Al respecto, la doctrina[5] hace mención a la “prevención genético laboral”, entendida como aquella que le permitirá al empleador proteger a su trabajador y tomar las medidas de prevención necesarias, y la “compatibilidad genético laboral”, la que permitirá al empleador ubicar al trabajador en el cargo para el cual sea más apto.

Los desafíos no solo se encuentran en la forma en que se usa esta información al resultar discriminatoria, sino que genera también problemas la determinación de la legalidad y constitucionalidad del acceso a dicha información por parte del empleador o de sus representantes.

¿Qué respuestas jurídicas sobresalen en el ámbito internacional?

Ya en 1992 se había señalado la necesidad de la conservación de la diversidad biológica[6], pero desde la Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos, que fue adoptada por la UNESCO (1997) y aprobada por la Asamblea Nacional de las Naciones Unidas (1998)[7], se observa desde el preámbulo un marcado interés por señalar la protección a la diversidad genética de la humanidad, la cual “no debe dar lugar a ninguna interpretación de tipo social o político que cuestione “la dignidad intrínseca (…) y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”, de conformidad con el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos”[8]. Este Convenio precisa incluso en el artículo 1 que el genoma humano, en sentido simbólico, es patrimonio de la humanidad, y prohíbe tajantemente cualquier tipo de discriminación al respecto (artículo 7).

También resulta relevante mencionar el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano (Consejo de Europa) con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (1997), el cual prohíbe toda forma de discriminación con base en el patrimonio genético (artículo 11), precisando que las pruebas genéticas predictivas solo pueden tener como único uso aquellos con fines médicos o de investigación médica (artículo 12)[9].

¿Qué normas específicas existen en Colombia?

En Colombia existe una prohibición explícita desde el derecho penal a la manipulación genética y a la clonación (artículos 132 y 133 del Código Penal), y de forma genérica en el artículo 13 de la Constitución al ser una cláusula abierta que enlista, de manera ejemplificativa, algunas hipótesis tradicionalmente utilizadas para discriminar, por lo que claramente no se puede entender excluida la discriminación genética. No obstante, se considera que se deben hacer más explícitas las hipótesis en las que podría materializarse este tipo de discriminación para prevenirlas, haciéndolas de más fácil identificación y que sirvan adicionalmente como elemento disuasorio.          

Si bien es claro que el empleador no puede hoy exigir pruebas de embarazo o de VIH[10] como requisito de acceso al empleo, y que tampoco está obligado a comunicarlo durante la vigencia de su vínculo laboral (Artículo 35 del Decreto 1543 de 1997), la situación se hace más compleja cuando el empleador logra de manera directa acceder a datos biométricos[11] de los candidatos para realizar un ranking y seleccionar aquellos que tengan mejores resultados.  

¿Cuál es el desafío?

Este escenario plantea entonces varios desafíos, no solo los mencionados ante la ausencia de regulación explícita, sino también en materia de almacenamiento y protección de datos personales, máxime cuando preocupa la existencia de un “monopolio de empresas genéticas”, en cabeza de dos superpotencias que lideran el mercado de los test genéticos de consumo (Ancestry y 23andMe) y que ya disponen de las mayores colecciones en el mundo en cuando al ADN humano[12].

El almacenamiento de este tipo de información sensible no solo se produce por estas compañías privadas, o por otras que operan wearables (dispositivos que pueden monitorear la actividad física, las pulsaciones, la presión arterial, etc.), sino que se encuentra incluso en entidades que tienen a cargo la prestación de servicios de salud y que han sido víctimas  de ciberataques[13], por lo que resulta necesario establecer garantías más explícitas en el ordenamiento jurídico colombiano frente a la conservación, consulta, uso y acceso a estos datos, entre otros.

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[1] Disponible en: https://www.genome.gov/es/genetics-glossary/Discriminacion-genetica

[2] Disponible en: https://revistapesquisa.fapesp.br/es/la-baja-en-el-costo-de-la-secuenciacion-del-adn-y-la-mejora-en-la-capacidad-de-interpretar-los-datos-acercan-los-test-geneticos-a-la-practica-clinica/

[3] “Cómo un revolucionario análisis de ADN logró dar con un asesino en serie 30 años después”. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-65594975

[4]“<<Importante Empresa Requiere Profesional Genéticamente Apto>> La discriminación Genética en el Acceso al Empleo” en Derecho & Sociedad, Erika Céspedes Susuki, p. 250. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7792526

[5]Ibid. p. 251

[6] El Convenio de la ONU sobre la diversidad biológica, la define así: “Por “diversidad biológica” se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”. Disponible en: https://www.cbd.int/doc/legal/cbd-es.pdf

[7] Disponible en: https://www.treccani.it/enciclopedia/dichiarazione-universale-sul-genoma-umano_(Enciclopedia-della-Scienza-e-della-Tecnica)/

[8] Disponible en: https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/universal-declaration-human-genome-and-human-rights

[9] Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1999-20638

[10] Corte Constitucional. Sentencia T-305 de 2020. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/T-305-20.htm

[11] Ejemplo de sistemas que recaudan datos biométricos son los lectores de huella digital, rostro, voz o retina. Estos están relacionados generalmente con la identificación del trabajador y el cumplimiento del horario de trabajo.

[12] Disponible en: https://www.technologyreview.es//s/10940/cuatro-empresas-monopolizan-el-adn-de-26-millones-de-personas

[13]Disponible en: https://www.semana.com/salud/articulo/hackeo-a-sanitas-revelaron-nuevos-datos-y-random-house-amenazo-con-vender-datos-de-la-compania/202337/