Indicios para determinar la existencia de una relación de trabajo. Recomendación 198/2006 (OIT)

Por: Paola Frías Ávila.

Organismos como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no han sido ajenos a adoptar propuestas relativas a la protección vinculada a la existencia de una relación de trabajo entre un empleador y un empleado, por esta razón, ha desarrollado directrices y recomendaciones instando a los países miembros a adoptar prácticas, políticas y programas que propendan por la protección efectiva de los trabajadores especialmente aquellos afectados por la incertidumbre.

Es importante destacar que, a diferencia de los convenios de la OIT, que son tratados internacionales vinculantes, las recomendaciones no tienen esa misma obligatoriedad. Sin embargo, es fundamental tener en cuenta que las recomendaciones comportan ciertos deberes en cuanto a los procedimientos. Así, el repertorio de recomendaciones prácticas no incluye disposiciones de obligatorio cumplimiento, pero proporciona un marco para que empleadores y trabajadores puedan determinar normas internas en función de sus expectativas y de sus necesidades. En otras palabras, las recomendaciones son meros instrumentos de orientación que sirven como referencia a los Estados para la creación de nuevas legislaciones que armonicen las prácticas laborales internas con los entandares internacionalmente aceptados.

En este sentido, la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)[i], adoptada el 15 de junio de 2006 durante la Conferencia General, aborda la protección necesaria en las relaciones de trabajo entre empleadores y trabajadores. Este instrumento internacional cobra una relevancia especial en el contexto de las nuevas formas de trabajo, como es el caso de las plataformas digitales, para asegurar que estas prácticas se desarrollen dentro del marco del trabajo decente. En el entendido que como lo plantea la resolución, hay situaciones en las cuales los acuerdos contractuales pueden tener como consecuencia privar a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho.

En este punto, la recomendación reconoce las dificultades para determinar la existencia de la relación cuando no resultan claros ciertos aspectos como, por ejemplo, los derechos y obligaciones de las partes; cuando surgen conflictos por encubrir la verdadera naturaleza de la relación laboral o cuando hay insuficiencias en la legislación que dificulten la interpretación o la aplicación de la ley.

En el ámbito laboral colombiano el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece una presunción legal según la cual toda relación de trabajo personal se considera regida por un contrato de trabajo. Esta presunción implica que la relación laboral se establece cuando se cumplen los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), y no pierde esa condición, aunque se le otorgue una denominación diferente con el fin de ocultar la verdadera naturaleza del contrato de trabajo.

Si bien el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo en Colombia establece la subordinación como un elemento esencial en la relación laboral y se refleja en la dependencia del trabajador respecto a las instrucciones y control del empleador, existen otros elementos como la prestación personal del servicio y la remuneración que cobran real importancia a la hora de determinar el tipo de vinculación.

Como se puede observar, sin duda determinar si existe una relación de trabajo o de una relación encubierta requiere un análisis detallado de varios factores. Discusión que debe abordarse desde el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, en este sentido la recomendación 198 admite entre otros los siguientes indicios:

1. La ejecución de labores por parte del trabajador bajo la autoridad y potestad subordinante del empleador, lo que implica seguir instrucciones cumplir horarios, trabajar en el lugar designado por el empleador y estar disponible a los requerimientos que surjan acorde a las necesidades del empleador.
2. El hecho de que el trabajo implique el suministro de herramientas, materiales y maquinarias a cargo del empleador.
3. La realización de actividades principalmente en beneficio de otra persona.
4. La necesidad de que el trabajo sea ejecutado personalmente por el trabajador, es decir que se requiera una prestación personal del servicio.
5. El pago regular de una remuneración al trabajador por los servicios prestados.
6. Que la remuneración recibida por el trabajador constituya su principal o única fuente de ingresos.
7. El reconocimiento al trabajador de pagos en especie como, por ejemplo, los relativos a alimentación, vivienda, transporte.
8. El reconocimiento de derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales.
9. El pago o reembolso de los viajes que el trabajador realice dentro del cumplimiento de sus funciones para ejecutar adecuadamente su labor.
10. La ausencia de responsabilidad frente a riesgos financieros asociados con la actividad para la cual se contrató el trabajador, como la asunción de deudas financieras.

Por otra parte, la recomendación propone que para identificar y determinar la existencia de una relación laboral los países Miembros deben considerar dentro del marco de la política nacional la posibilidad de:

1. Permitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo; entre ellos los indicios.
2. Consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios.
3. Determinar qué trabajadores con ciertas características deban ser considerados, como trabajadores asalariados o bien sea como trabajadores independientes.

En este punto es clave destacar que la presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza implica un traslado de la carga de la prueba al empresario. En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-655 de 1998[1], subrayo que el empleador, para desvirtuar la presunción, es quien debe demostrar ante el juez que en realidad existe un contrato civil o comercial y que la prestación de servicios no está regida por las normas de trabajo, sin que para efectos probatorios sea únicamente necesario y suficiente la exhibición del contrato correspondiente. En otras palabras, es el juez, quien, basándose en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, analiza todos hechos mediante diversos medios probatorios, para corroborar que la situación se ajusta a la realidad y que, en consecuencia, quede desvirtuada la presunción.

Frente a esto la recomendación sugiere que la existencia de una relación de trabajo se determine principalmente con base en los hechos reales o facticos relacionados con la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, independiente de la forma o apariencia que las partes den a la relación, especialmente si se tiene en cuenta el poder que ostenta el empleador frente al trabajador y la desigualdad de poder existente entre las partes.

El análisis de La recomendación de la OIT también permite vislumbrar que, si bien se admite variedad de medios de prueba para determinar la existencia de una relación de trabajo, se reivindica la importancia de los indicios para determinar su existencia. Todo esto, resalta la importancia de contar a nivel interno con marcos legales claros y efectivos que permitan garantizar una protección adecuada de los derechos de los trabajadores.

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[1] Corte Constitucional de Colombia. (1998). Sentencia C-655 de 1998

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[i] Organización Internacional del Trabajo. (2006). Recomendación 198 de la OIT sobre la relación laboral