La precarización del trabajo por el uso desbordado de las normas de soft law

Por: Valentina Gómez Trujillo.

El soft law es el conjunto de manifestaciones informales de la administración que, aunque carecen de carácter obligatorio por no crear o alterar situaciones jurídicas, permiten a las autoridades aclarar, interpretar y orientar la función administrativa, es decir, las normas que integran el derecho blando son útiles en la medida en que permiten a las autoridades desarrollar sus funciones de manera diferente, ágil y efectiva. No obstante, a pesar de su utilidad como herramienta dinamizadora del hard law, el soft law está evolucionando gradualmente hacia convertirse en una fuente formal de derecho, lo que podría generar una pérdida de sometimiento de la administración pública al principio de legalidad[1]. Ejemplo de estas manifestaciones informales son las directrices, protocolos, guías y circulares, que en el mundo del trabajo han tenido un uso desmesurado, pues han regulado aspectos que desbordan su naturaleza, violan el ordenamiento jurídico vigente y trasgreden los derechos laborales de los trabajadores. Algunas de ellas son: la Directiva Presidencial No. 08 de 2022 y las Circulares Conjuntas No. 100-005-2022 y No. 01 del 5 de enero de 2023.

Con la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, el Presidente de la República les prohibió a las entidades públicas celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión con personas que tuvieran vigentes otros contratos de prestación de servicios con el Estado. En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad del inciso 4 del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial No. 08 de 2022, pues sostuvo que no hay ninguna ley que prevea una limitación para que una persona natural pueda tener al mismo tiempo dos o más contratos con el Estado, y, además resaltó que la circular no se limitó a dar una instrucción de tipo operativo para el funcionamiento de la entidad, sino que expresó un contenido eminentemente normativo de carácter vinculante y obligatorio, y, con ella se reguló un aspecto que le corresponde exclusivamente al legislador, como lo es el del establecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado[2].

Por su parte, la Circular Conjunta 100-005-2022 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública, estableció que: “La contratación directa a través del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión deberá tener un término de duración de cuatro (04) meses (…).” Luego, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, emitieron la Circular Conjunta No. 01 del 5 de enero de 2023, mediante la cual reiteraron el plazo máximo de los cuatro meses de duración de los contratos de prestación de servicios con entidades estatales del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Territorial.

La prohibición establecida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Escuela Superior de Administración Pública y la Agencia Nacional de Contratación Pública de no suscribir contratos de prestación de servicios superiores a cuatro meses con personas naturales, nuevamente desborda la naturaleza de las circulares, y con ellas se irrumpe en la competencia que la Constitución Política de Colombia le dio al Congreso de la República, pues de acuerdo con el inciso final del Artículo 150 de nuestra carta magna, le compete al congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional. Actividad que dicha corporación llevó a cabo a través de la expedición de la Ley 80 de 1993, normativa que fue desconocida por las circulares citadas, pues con ellas se reglamentó en contra de la literalidad del Art 32.3 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

El artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos de prestación de servicios se pueden celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, y su suscripción se realizará por el término estrictamente indispensable. Según lo señalado en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dicha temporalidad debe estar expresamente estipulada en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos «representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan»[3]

Esa situación fue planteada ante el Consejo de Estado a través del medio de control de nulidad simple, entidad que concluyó que, en lo relacionado con la regulación del contrato de prestación de servicios, la potestad del ejecutivo está subordinada y depende de las normas de mayor jerarquía, y no existe ninguna disposición constitucional ni legal que prohíba o limite a una persona la posibilidad de celebrar un contrato de prestación de servicios por un plazo superior a cuatro meses. En consecuencia, el Consejo decretó la suspensión temporal de la Circular Conjunta 100-005-2022, pues sostuvo que su expedición constituye una restricción infundada e ilegítima, representando una “evidente” usurpación de las funciones que le corresponden al legislador, al impedir que los particulares ejerzan su derecho al trabajo mediante la celebración de contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión[4].

El uso excesivo de las normas de soft law en el ámbito laboral genera inseguridad e incertidumbre para los contratistas, ya que, además de exceder los límites propios de su naturaleza, crean barreras en la formalización de contratos de prestación de servicios que ni la Constitución ni la ley contemplan. Esto cambios bruscos e inesperados afectan a los administrados, quienes, basándose en el principio de confianza legítima, asumen que pueden suscribir simultáneamente varios contratos de prestación de servicios con entidades públicas sin estar sujetos a un límite temporal, y en la práctica se encuentran con que, por la aplicación de normas de derecho blando, se han generado modificaciones repentinas por parte de la administración. Ante tal situación, la aplicación del soft law, debería realizarse de tal manera que garantice que su implementación no contravenga los principios fundamentales del derecho y no atente contra los derechos de los trabajadores, sino que se realice con rigurosa sujeción a las normas superiores.

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[1] ALEXANDER SANCHEZ PEREZ. Las normas de derecho blando. Un análisis jurídico de los efectos de la reserva de instrucción sobre el derecho territorial. Universidad Externado de Colombia (2012).

[2] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente Radicado No. 11001032400020220039300 (69231)

[3]  CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. Radicado (1317-2016).

[4] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C. Expediente Radicado No. 11001-03-24-000-2023-00008-00 (69539)