12 de abril de 2021

Trabajadores vacunados y no vacunados en el mercado laboral. Documento de posición 18.3.2021

 

Nota: por la pertinencia y novedad del presente artículo, el Departamento de Derecho Laboral, a través de sus monitores Laura Sofía Vásquez y Yeison Leal, realizó una traducción libre del texto, que esperamos sea de interés y utilidad para nuestros lectores.

 

El Covid-19 plantea numerosos retos al mercado laboral. Los más recientes son los dilemas de acceso al trabajo de los trabajadores no vacunados, y la posible vulneración de los derechos laborales que puede conllevar. Al ser el primer país en el que se llevó a cabo la vacunación a gran escala ha provocado un acalorado debate en Israel sobre este tema. Como parte del discurso público, 17 expertos en derecho laboral de instituciones académicas de todo Israel han redactado el documento de posición que se presenta a continuación:

Nosotros, un grupo de destacados especialistas en derecho laboral de las facultades de derecho israelíes, hemos seguido de cerca el discurso público y legal sobre el acceso de los trabajadores no-vacunados a los lugares de trabajo. Nos preocupa que, en este momento, cuando una gran parte de la población adulta en Israel se está vacunando, se hagan llamamientos para despedir a los trabajadores que no lo están. Para ello, queremos destacar algunos principios básicos del derecho laboral y de los derechos humanos que se encuentran en el corazón de la legislación israelí y del derecho laboral internacional. Estos principios deberían guiar la regulación de esta cuestión, ya sea negociada por las partes del derecho laboral colectivo, el legislativo, o en las sentencias de los tribunales laborales.

Para empezar, queremos subrayar la importancia personal y pública de la vacunación. A nivel personal, los datos recogidos hasta ahora indican que la vacuna es muy beneficiosa para la prevención de la infección, y en la disminución de los posibles síntomas, la morbilidad grave, la hospitalización y las tasas de mortalidad. A nivel social, los objetivos de detener la morbilidad, atender a las personas en riesgo, reducir el hacinamiento en los hospitales, son también fuertes justificaciones para apoyar la vacunación con el interés de proteger la salud pública y promover la solidaridad social. Por lo tanto, creemos que es importante ofrecer incentivos positivos para fomentar la vacunación. También somos de la opinión de que hay justificaciones legales y morales para distinguir entre personas vacunadas y no vacunadas en determinados contextos y circunstancias.

Sin embargo, dicha distinción no debería basarse en un enfoque unificado de la cuestión, sino distinguir entre diferentes contextos y circunstancias. En primer lugar, consideramos que es necesario distinguir entre la regulación del ocio, los viajes y la hospitalidad, y la de los lugares de trabajo. En segundo lugar, creemos que en el lugar de trabajo no debe regir una “norma única”, sino una serie de principios que deben tenerse en cuenta.

 

En los lugares de trabajo:

  • Debe tenerse especialmente en cuenta la centralidad del trabajo para el sustento de las personas y sus familias, el derecho básico a la libertad de ocupación, el derecho al trabajo, y la conexión inherente entre el trabajo y la dignidad humana. Reconocer estos derechos, incluso en tiempos de graves perturbaciones, es esencial.
  • El derecho a la propiedad de los empleadores, así como su poder de prerrogativa, deben ser apreciados junto con su deber y responsabilidad de mantener un entorno de trabajo saludable y protegido para los empleados, los clientes y otros receptores de servicios, como los estudiantes, pacientes y otros terceros que entren en el lugar de trabajo. Al mismo tiempo, es importante considerar las discrepancias de poder entre los trabajadores y sus empleadores, que se encuentran en el centro de la finalidad del derecho laboral y persisten en tiempos de crisis.
  • Deben tenerse en cuenta las implicaciones discriminatorias de la distinción entre trabajadores vacunados y no vacunados, incluida la igualdad para las personas con discapacidad que no pueden vacunarse, y la estrecha correlación entre la tasa de vacunación y el estatus socioeconómico. Existe una gran preocupación por el hecho de que las políticas que restringen el derecho al trabajo de aquellos que no han sido vacunados, perjudiquen principalmente a los trabajadores más desfavorecidos del mercado.

 

Teniendo en cuenta estas directrices generales, y sobre la base de anteriores sentencias judiciales sobre los efectos de derechos humanos en el trabajo, nuestra posición es que las restricciones a los trabajadores que no han sido vacunados deben cumplir los siguientes criterios:

 

1. Finalidad legítima:

Creemos que el objetivo público general de incentivar la vacunación no es un propósito legítimo para restringir el acceso al lugar de trabajo y vulnerar los derechos laborales. Dos razones principales subyacen a nuestra opinión sobre este asunto: En primer lugar, la diferencia de poder entre las partes de la relación laboral, podría vulnerar la idea básica, actualmente avalada por el Estado de que las personas tienen autonomía para elegir si se vacunan o no. Cuando está en juego la pérdida del trabajo, la autonomía puede transformarse rápidamente en una elección muy restringida y coaccionada. En segundo lugar, las restricciones al trabajo durante una de las crisis económicas y sociales más graves que ha vivido la humanidad, deben hacerse con extrema precaución, y únicamente con el fin de mantener el deber y la responsabilidad de los empleadores de mantener un entorno de trabajo saludable y protegido.

 

2. Relevancia:

Las distinciones entre trabajadores vacunados y no vacunados deben hacerse sólo si son relevantes para el trabajo realizado. Por lo tanto, hay que preguntarse si la falta de vacunación puede perjudicar a otros empleados y/o a terceros (estudiantes, pacientes o clientes). La cuestión de la relevancia depende del tipo de trabajo realizado (por ejemplo, estar vacunado o no es irrelevante para un empleado que trabaja solo en un almacén y no tiene contacto con otras personas. No puede decirse lo mismo de un profesor de guardería que tiene un contacto corporal estrecho con los niños)[1]. Esta cuestión también depende de los conocimientos epidemiológicos, actualmente en estudio, sobre los efectos de la vacunación, o la falta de ella, tanto en la población vacunada como en la no vacunada.

 

3. Proporcionalidad:

Los empresarios deben examinar si disponen de medios alternativos con los que puedan alcanzar sus objetivos adecuados y pertinentes, y que sean menos perjudiciales para el trabajador. Así, por ejemplo, el empresario debe considerar si la naturaleza del trabajo y la estructura del lugar de trabajo les permite recurrir a medidas alternativas, como las máscaras obligatorias y las políticas de distanciamiento social; o permitir, cuando sea posible trabajar desde casa, aunque sólo sea durante un breve periodo adicional; u ofrecer al trabajador presentar los resultados de una prueba Covid-19 de máximo 72 horas. Según la sentencia del Tribunal Supremo israelí, los empresarios deben realizar ajustes y adaptaciones razonables y creativas para lograr un lugar de trabajo inclusivo[2]. Un lugar de trabajo inclusivo incluye a los empleados no vacunados. Negar a un trabajador el acceso al lugar de trabajo, la depreciación del salario del trabajador y el despido son medidas de último recurso.

 

4. Diálogo social y negociación colectiva:

Los postulados básicos de las relaciones laborales destacan la importancia del diálogo entre trabajadores y empresarios, que debe fomentarse a dos niveles. A nivel nacional o sectorial y a nivel de ocupación, creemos que debe alcanzarse un acuerdo a través del diálogo social y la negociación colectiva. Dicho acuerdo debe tener en cuenta los intereses de todas las partes implicadas y proporcionar seguridad y uniformidad. Es deseable que los interlocutores tradicionales de las relaciones laborales -organizaciones de trabajadores y empresarios, y en colaboración con el Estado-, firmen convenios colectivos sobre el tema, acomodando las diferentes necesidades de los distintos sectores y oficios. En el ámbito del lugar de trabajo, los empleadores deben determinar cómo aplicar los principios generales pertinentes a su lugar de trabajo en colaboración con los representantes de los trabajadores del mismo. El diálogo social y los convenios colectivos son pilares fundamentales de la legislación laboral, y cualquier acuerdo debe derivarse de ellos. Estos acuerdos deben incorporar tanto los derechos y obligaciones de los empleadores como los derechos de los trabajadores vacunados y no vacunados.

 

5. Limitaciones al despido:

Nuestro punto de partida es que los empresarios no deben despedir a los empleados que no hayan sido vacunados. Los empresarios deben ser cautelosos a la hora de tomar medidas que puedan constituir un perjuicio demasiado grave para los empleados que aún no han sido vacunados, especialmente a corto plazo. Es muy probable que los empleados indecisos se vacunen en breve a medida que aumente la información sobre la calidad e importancia de la vacuna. La difusión de información, la oferta de incentivos positivos, la adopción de medidas legales y sociales, y otras acciones “blandas” son por lo tanto, deseables. Sólo en los casos en que no estar vacunado es perjudicial para el rendimiento laboral y no se encuentra ninguna otra medida de adaptación adecuada, es permisible tomar medidas más severas. Tales acciones podrían incluir obligar a los empleados a tomar un permiso remunerado o no remunerado (licencia) siempre que se aplique la política de permisos no retribuidos de Covid-19[3].

Estos ejemplos expresan el principio general de que es conveniente encontrar formas de mantener el empleo de los trabajadores, estén o no vacunados. Esta directriz general se argumenta en beneficio de los trabajadores, de los empresarios y de la economía. No disminuye la prerrogativa de los directivos ni deroga otras necesidades vitales de la sociedad. Sin embargo, junto al deseo de acelerar las vacunaciones, debemos considerar que vivimos en una sociedad compleja, en un periodo difícil, y las soluciones no deben provenir con la disminución de los trabajadores o de la disminución de la dignidad de las personas. Las soluciones precarias sólo deben ser buscadas como último recurso después de agotar todas las posibles soluciones menos perjudiciales.

Creemos que la aplicación de estas normas debe reexaminarse cada cierto tiempo. Cuanto más precisa y consolidada sea la información sobre los efectos de la vacuna en la salud pública, tanto de los vacunados como de los no vacunados, más se podrá diseñar políticas óptimas que se adapten a las necesidades del individuo, la sociedad y el mercado. En todas las etapas del desarrollo de la política, se debe tener cuidado y transparencia, preocupándose por la salud pública, los derechos de los empleadores, la salud de los empleados y clientes, y el respeto de los derechos del individuo que no ha sido vacunado.

 

 

Dr Einat Albin, Hebrew University of Jerusalem

Prof Sharon Rabin-Margalioth, IDC

Prof Hadara Bar-Mor, Netanya Academic College

Prof Frances Raday, Hebrew University of Jerusalem

Prof Yossi Dahan, College of Law & Business

Dr Yossi Rahamim, Ono Academic College

Prof Guy Davidov, Hebrew University of Jerusalem

Prof Hila Shamir, Tel-Aviv University

Prof Yuval Feldman, Bar-Ilan University

Dr Adam Shinar, IDC

Dr Tammy Katzabian, Hebrew University of Jerusalem

Dr Ofer Sitbon, Zefat Academic College

Dr Lilach Lurie, Tel-Aviv University

Dr Yofi Tirosh, Tel-Aviv University

Prof Guy Mundlak, Tel-Aviv University

Prof Shlomit Yanisky-Ravid, Ono Academic College

Dr Faina Milman-Sivan, University of Haifa

 

[1] Esto también ha sido decidido por el tribunal regional de trabajo de Tel-Aviv en el caso 42405-02-21 (Tribunal de Trabajo del Distrito de Tel Aviv) Jane Doe – El Consejo Local de Kochav Yair (20.3.2021) El tribunal decidió mantener la decisión de prohibir a una maestra de escuela entrar en el recinto escolar si no estaba vacunada, recuperada o comprobada como COVID negativo en las últimas 72 horas.

[2] High Court of Justice 6069/10 Rami Machmali V. The Prison Authorities (5.5.2014)

[3] No nos pronunciamos sobre la continuación de la política de permisos que se utilizó desde marzo de 2020, y que actualmente está previsto que termine en junio de 2021, ya que la proporción de personas vacunadas es alta y se están reanudando las operaciones de partes considerables de la economía.