Contrato realidad en el sector público: ¿Cuál es la jurisdicción competente para determinar el ocultamiento de la verdadera calidad de trabajador oficial mediante contratos de prestación de servicios?

Por: Sandra Lucía Tovar Reyes

Hasta antes del 11 de agosto de 2021[1] era mayoritaria la posición sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral para conocer los casos de determinación de una verdadera relación laboral de un trabajador oficial que había sido vinculado por uno o por varios contratos de prestación de servicios[2]. Esta postura había sido sostenida reiterativamente no solo por la jurisprudencia del Consejo de Estado sino por la del Consejo Superior de la Judicatura[3].

Sin embargo, teniendo en cuenta la facultad atribuida a la Corte Constitucional para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones[4], recientemente fue emitida una providencia en donde se aparta de la posición antes referida y concluye que incluso en los casos de contrato realidad de trabajadores oficiales (es decir contratos de prestación de servicios que pretendieron camuflar la calidad de un verdadero trabajador oficial) es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la autoridad competente para resolver el asunto de fondo.

En el caso que habilitó a la Corte Constitucional para resolver el conflicto de competencia se estudió la vinculación mediante múltiples contratos de prestación de servicios en los que una persona se desempeñó como celador para la Alcaldía Municipal de Tumaco (desde el 24 de agosto de 2005 hasta el 28 de febrero de 2011) y luego, para la Casa de la Cultura del municipio (desde el 1 de marzo de 2011 hasta el 20 de febrero de 2016). Después de realizar la correspondiente reclamación administrativa (solicitando el reconocimiento del vínculo subordinado con todos los derechos laborales que de ello se derivaren) y de obtener respuesta negativa, decidió instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Tumaco.

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Pasto rechazó la demanda por falta de jurisdicción señalando que el servicio de celaduría y vigilancia corresponden a aquellas competencias designadas a un trabajador oficial, razón por la cual, el asunto debía ser conocido por la jurisdicción ordinaria laboral[5].

Como consecuencia de lo anterior, se remitió el proceso al Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, quien a su vez propuso conflicto negativo de jurisdicción al afirmar que el actor no podía ser considerado como trabajador oficial con funciones de “construcción y sostenimiento de obras públicas” ya que la regla general es que “los servidores municipales son empleados públicos” y ello tendría como efecto entonces que el juez natural fuere el perteneciente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la ordinaria laboral. Lo anterior lo sustentó en el artículo 104 del CPACA, el cual establece que:

“Artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…) 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público (…)” (negrillas fuera del original).

La Corte Constitucional consideró que se cumplían los requisitos que configuran un conflicto de jurisdicciones, a saber, el presupuesto subjetivo[6], objetivo[7] y normativo, resaltando sobre este último que los despachos habían expuesto los fundamentos legales realizando una “valoración preliminar de las actividades desarrolladas por el demandante, con el propósito de inscribirlas, o bien bajo el concepto de trabajador oficial o bajo el de empleado público”, por lo que procedió a explicar que es el artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968 el que determina la calidad que deben ostentar los trabajadores según la naturaleza jurídica de la entidad pública para la que se presta el servicio o las funciones que se desempeñen, así:

“En relación con lo primero, por regla general, las personas que trabajan en los entes territoriales, ministerios o entidades descentralizadas son empleados públicos, pues en dichas entidades los trabajadores oficiales son la excepción al desempeñar primordialmente actividades de obra y mantenimiento. En las empresas industriales y comerciales del Estado predominan los trabajadores oficiales y a los empleados públicos se les encargan labores de administración y dirección”[8].

Para la Corte Constitucional es claro que la competencia recaerá en la jurisdicción ordinaria si son procesos laborales en los que son parte trabajadores oficiales y en la jurisdicción contencioso administrativa en los asuntos relacionados con la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, sin embargo, este criterio debe ser utilizado cuando no existe duda sobre la existencia y la naturaleza del vínculo laboral, pues de lo contrario, la competencia es del juez contencioso:

“el objeto de la controversia es, precisamente, el reconocimiento del vínculo laboral y el pago de las acreencias derivadas de la aparente celebración indebida de contratos de prestación de servicios con el Estado pues, en estos casos, se trata de evaluar i) la actuación desplegada por entidades públicas en la suscripción de ii) contratos de naturaleza distinta a una vinculación laboral. Adicionalmente, la única autoridad judicial competente para validar si la labor contratada corresponde a una función que “no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados” es el juez contencioso”[9] (negrillas del original).

Con fundamento en todo lo anterior la Corte dirimió el conflicto de competencia y declaró al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Pasto como la autoridad competente para conocer el proceso promovido por el accionante teniendo en cuenta que en el inciso segundo del artículo 104 del CPACA se establece además que la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Para la Corte el punto fundamental para atribuir la competencia a la jurisdicción de lo contencioso en estos casos consiste precisamente en que se cuestiona “la legalidad de los contratos de prestación de servicios celebrados por una entidad pública y la validez de un acto administrativo” y que lo que “resulta relevante para definir la jurisdicción competente en estos casos es la naturaleza no laboral del contrato de prestación de servicios suscrito entre los particulares y las entidades del sector público”[10],  razón por la cual, la revisión de los contratos estatales de prestación de servicios debe corresponder entonces a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en virtud del artículo 104 del CPACA, lo que va en armonía con el artículo 105 del mismo estatuto al excluir de la competencia de esta jurisdicción los “conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”.

Lo anterior no supone que se vacíe la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral sino solo en lo relacionado con la declaratoria de contrato realidad en el caso de los trabajadores oficiales. En la práctica, esto impactará al menos en que:

1. Los jueces no tendrán que realizar un examen de fondo de manera preliminar para establecer su competencia. Simplemente les bastará con la constatación de si lo que está en discusión es la verdadera naturaleza del vínculo o no.
2. Los demandantes en este tipo de procesos deberán ser más cuidados con los tiempos para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo pues ya no tendrán como regla general los 3 años ya que el término de caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses y el de controversias contractuales de dos (2) años[11].

La Corte recordó finalmente, con fundamento en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que sólo se debe acudir a la modalidad de contrato de prestación de servicios en aquellos “casos en los que la entidad pública contratante requiera adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional”[12], pues de lo contrario, se desdibujaría dicho vínculo.

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[1] En esta fecha la Corte Constitucional profirió el auto 492 de 2021 mediante el cual cambió la competencia de reconocimiento de una verdadera relación laboral de un trabajador oficial.

[2] En el caso de empleados públicos, la competencia recae pacíficamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sandra Lucía TOVAR REYES. “La aplicación del principio de la primacía de la realidad cuando el Estado oculta la vinculación de los empleados públicos en contratos de prestación de servicios”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 129 y siguientes.

[3] Las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura “se fundaron en dos criterios, a saber: i) orgánico, que exige establecer la naturaleza de la entidad a la que se encuentra vinculado el demandante; y ii) funcional, que impone valorar -prima facie- la naturaleza de las actividades desarrolladas por el demandante a efectos de establecer si ellas corresponden con las de un empleado público o un trabajador oficial. Si ocurre lo primero, la competencia será de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si es lo segundo, será competente la jurisdicción ordinaria laboral”. Corte Constitucional. Auto 492 del 11 de agosto de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/autos/2021/A492-21.htm

[4] De conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política de Colombia.

[5] El Juzgado fundamentó su decisión en las siguientes normas: “Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: // 1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo. (…)”; “Artículo 9o. Competencia en los procesos contra los municipios. En los procesos que se sigan contra un municipio será competente el juez laboral del circuito del lugar donde se haya prestado el servicio. En los lugares donde no haya juez laboral del circuito conocerá el respectivo juez civil del circuito”; “Artículo 12. Competencia por razón de la cuantía. Los jueces laborales del circuito conocen en única instancia de los negocios cuya cuantía no exceda del equivalente a diez (10) veces el salario mínimo legal mensual más alto vigente y en primera instancia de todos los demás. // Donde no haya juez laboral del circuito, conocerá de estos procesos el respectivo juez del circuito en lo civil”.

[6] “(i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones. En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) solo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales”. Corte Constitucional. Op. Cit.

[7] “(ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional. En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Cfr. Artículo 116 de la Constitución). Corte Constitucional. Auto 492 del 11 de agosto de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[8] Ídem.

[9] Ibidem.

[10] Ibidem.

[11] “aun cuando se descarta la procedencia de la acción de reparación directa, no existe una postura única y unificada sobre la materia, en la medida en que también se admite resolver de fondo este tipo de reclamaciones cuando son formuladas# a través de la acción de controversias contractuales”. Ibidem.

[12] Ibidem.