8 de abril de 2019

La grave calamidad doméstica del trabajador

Por Katerine Bermúdez A.

 

El trabajador en su condición de ser humano cuando se vincula a un trabajo está atado a una serie de vínculos familiares, comerciales, sociales y otro tipo de relaciones que el empleador no tiene cómo identificar y, en la medida que no tengan relación con el trabajo, no tendrá por qué hacerlo.

 

Ese bagaje con el que cuenta el trabajador puede ser el origen de la exigencia de tiempo de la jornada de trabajo para atender asuntos personales de diferente relevancia y en los cuales hay un margen de discrecionalidad del empleador para otorgarlo o no, remunerarlo o no.

 

Sin embargo, en el caso de la grave calamidad doméstica del trabajador, las opciones para el empleador no son tan amplias en la medida que la legislación cuenta con unas reglas para otorgar ese permiso, las cuales si bien son más precisas en el sector público que en el privado, no alcanzan a recoger todos los aspectos que podrían presentarse en la vida personal y por ende, en algunos de ellos, pueden terminar siendo vagas e insuficientes para regular ese tipo de eventualidades.

 

La Corte Constitucional en la Sentencia T-460 de 2018 decidió un caso límite relativo a una empleada pública que fue declarada insubsistente porque el tiempo de las licencias no remuneradas que excedían lo previsto en el artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015. Ella solicitó ese permiso por una falla hepática de su bebé, quien por la complejidad del caso tuvo que ser atendido en una ciudad diferente a la de residencia, y estuvo hospitalizado desde mayo hasta noviembre de 2017.

 

En dicha Sentencia, la Corte reitera que la calamidad doméstica corresponde a “todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual puedan verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo…” y por lo tanto, justifica que atiendan esas situaciones que pueden comprometer la vigencia de los derechos fundamentales afectados, por lo que existe “un imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo”. En ese sentido, afirma la Corte que este permiso se debe dar por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y bajo un lapso razonable de remuneración cada mes.

 

En una sentencia previa, la C-930 de 2009, la Corte había indicado que el permiso para la grave calamidad doméstica comprobada en el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de los principios de dignidad y de solidaridad exigen un mínimo de consideración y apoyo del empleador, por lo que el tiempo empleado para ello, no se podía descontar del salario ni reponer en un tiempo fuera de la jornada, por lo cual, así el legislador no hubiera previsto un tiempo para su concesión el empleador estaba obligado a darlo por un lapso razonable y remunerado cada mes.

 

Ahora en la Sentencia T-460 de 2018, se precisa a qué se refiere ese lapso razonable de duración cada mes a cargo del empleador y explica que se deben tener en cuenta en cada caso, tanto las condiciones particulares del trabajador, como las del empleador. En cuanto al trabajador explica que se debe revisar si hay alguien que le asista o le colabore, qué plazo puede requerir para remediarla y si hay recursos económicos o materiales para ella, entre otras y respecto al empleador, qué tanto lo afecta la ausencia del trabajador, si hay cómo reemplazarlo, su capacidad y solvencia económica, tamaño de la empresa, número de trabajadores y compromisos de la empresa vinculados al desempeño de las funciones.

 

La novedad de la sentencia radica en que ese plazo razonable, no va a ser remunerado todo el tiempo, pues la Corte entiende que también hay un mandato constitucional que obliga a respetar los principios de eficiencia y economía en la gestión pública, así como se debe tener en cuenta la situación particular del empleador, dejando abierta la posibilidad a que ese plazo esté sujeto a lo que tengan previsto las partes en el contrato o en el reglamento interno de trabajo o incluso a las determinaciones particulares del empleador, siempre y cuando no generen una disposición arbitraria o desproporcional.

 

Lo anterior implica que el término del permiso que se da al trabajador en el caso de la grave calamidad doméstica depende del tiempo razonable para superarla y aunque debe ser remunerada,  dicha remuneración no siempre será por todo ese tiempo sino que estará sujeta a lo que esté previsto en el reglamento interno de trabajo, el contrato de trabajo o cualquier otra disposición que rija en la relación de trabajo, lo cual no faculta al empleador para desconocer que frente a este tipo de eventos tiene un deber de solidaridad y respeto de la dignidad del trabajador.