Sentencia de Unificación del Consejo de Estado sobre la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393

Por: Cristian Orozco.

El pasado 9 de diciembre de 2021, la Sección cuarta del Consejo de Estado profirió la Sentencia de unificación 05001-23-33-000-2016-02496-01 (25185), en la que se definió la forma en que debe interpretarse la regla prevista en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010[1], la cual se había tomado como un tope máximo al que pueden ascender los pagos no salariales para efectos de la cotización al sistema de seguridad social para trabajadores dependientes.

En el caso concreto, se interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, debido a que esta, al momento de expedir la liquidación oficial en un caso concreto, determinó que había inexactitud en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, pues los montos no constitutivos de salario pagados mensualmente a algunos trabajadores excedían el 40% del total de la remuneración.

La demandante consideraba que el alcance que la demandada le dio al artículo 30 de la Ley 1393 no obedecía a su finalidad, pues este no pretendió modificar el IBC sobre el que se realizan los aportes al sistema. Por su parte, la UGPP esgrimió como argumento para su defensa, que la interpretación que se le debe dar a la norma consiste en sumar la totalidad de pagos (salariales y no salariales) que se le otorgan al trabajador y calcular el 40% de dicho monto, de manera que, si los pagos no constitutivos de salario superan tal porcentaje, el excedente debe considerarse como base a efectos de liquidar los aportes al sistema.

A pesar de que en la demanda se incluyeron más argumentos, el análisis del Consejo de Estado se centró en la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, a efectos de lo cual mencionó que la base para calcular el monto de los aportes al sistema para los trabajadores particulares es el salario mensual devengado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 127 del CST[2].

En consonancia con lo anterior, se mencionó que los pagos que según el artículo 128 del Código no constituyan salario “no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado”.

Este argumento se reforzó cuando la providencia refirió que, aunque las partes no pueden cambiar la naturaleza salarial de los pagos, sí pueden pactar que estos no formen parte de la base que se tiene en cuenta a efectos de liquidar los aportes parafiscales y de seguridad social.

No se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores. De conformidad con esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización (negritas del texto original).

De esta manera, se concluyó que las partes del contrato de trabajo tienen la posibilidad de pactar que “factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social”, de manera que la finalidad de la norma no fue incluir en el IBC, pagos que por su esencia no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se pacta entre empleadores y trabajadores.

Con base en lo anterior se fijaron en la Sentencia las siguientes reglas de unificación:

1. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador.

2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.

3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.

4. El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.

5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.

Se considera que la providencia expuesta genera una contradicción con la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia, al menos en la jurisprudencia que se ha proferido hasta el momento, pues esta última ha sido congruente al expresar que los pagos que tengan connotación salarial no pierden dicho carácter por el pacto entre las partes, de manera que, aunque en lo relativo a la potestad sancionatoria de la UGPP se apliquen las reglas de unificación definidas por el Consejo de Estado, puede que en la jurisdicción laboral no se interprete lo mismo cuando un trabajador solicite la reliquidación de prestaciones sociales o de los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social, con el fin de que se modifique el ingreso sobre el que se le reconocieron dichos rubros y por tanto, que pagos pactados como no salario entren a ser parte del mismo[3].

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[1] ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.

[2] Esto de conformidad con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 2 de la Ley 27 de 1974 y 17 de la Ley 21 de 1982

[3] Ejemplo de ello es la Sentencia SL1662, en la cual la Corte reiteró su criterio expuesto en una sentencia anterior, según el cual: “se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo” (cursivas del texto original).