La lactancia materna vuelve a ser un tema de discusión en el entorno laboral con ocasión de la Ley 2306 de 2023

Por: Natalia Martínez Ramos.

En la actualidad resulta indiscutible la importancia de la lactancia materna, materia que ha sido objeto de preocupación de diversas disciplinas, de las que no ha escapado el Derecho Laboral. En la legislación colombiana, el descanso remunerado para la lactancia de las madres trabajadoras fue contemplado por primera vez en la Ley 73 de 1966, disposición que se anticipó más de 30 años al Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo – O.I.T., Convenio sobre la protección de la maternidad del año 2000.

Así pues, podría pensarse que es pacífico el abordaje de la lactancia materna en todos los espacios. Sin embargo, en tiempos recientes la posibilidad de amamantar en espacios públicos ha sido objeto de análisis y promoción, lo suficiente para que UNICEF, en el reporte Breastfeeding, A Mother’s Gift, For Every Child, del 2018, haga mención al derecho de las mujeres a amamantar en espacios públicos, y para que el National Health System del Reino Unido dedique un aparte de su página web a la materia.

Por lo anterior, no sorprende la expedición de la Ley 2306 del treinta y uno (31) de julio de 2023, cuyo objeto es promover la protección y el apoyo a la maternidad y la primera infancia, y en términos generales:

• Consagra legalmente el derecho de las mujeres de amamantar a sus hijos e hijas en el espacio público, y el correlativo deber de las autoridades y los ciudadanos de respetar la lactancia materna en el espacio público.

• Establece algunos parámetros para la construcción o adecuación de lo que denominó “espacios públicos amigables” para la lactancia o “Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público”, cuyo uso es voluntario por parte de las madres. La Ley señala que estos espacios deben ser creados por los entes territoriales en lugares donde se brinde el acceso y prestación de servicios públicos, y en áreas comerciales con alta afluencia de personas. En el caso de las entidades privadas que presten servicios públicos y organizaciones de carácter privado, la Ley indica que podrán establecer áreas de lactancia materna en espacio público, previa autorización de la autoridad competente.

Ahora bien, como se indicó anteriormente, en el ámbito laboral colombiano ya se contemplaba el descanso remunerado durante la lactancia para las madres trabajadoras. Antes de la Ley 2306 de 2023, este descanso correspondía a dos (2) descansos de treinta (30) minutos durante la jornada para amamantar a su hijo, durante los primeros seis (6) meses de edad del menor.

Sin embargo, con la modificación al artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo – C.S.T., prevista en el artículo 6º de la Ley 2306 de 2023, una vez cumplido el mencionado período de seis (6) meses, el empleador tendrá la obligación de conceder un (1) descanso de treinta (30) minutos durante la jornada, hasta los dos (2) años de vida del menor. En esa medida, consideramos importante no perder de vista las siguientes anotaciones:

• En los términos de la Ley 2306 de 2023, el empleador debería conceder el descanso de treinta (30) minutos entre los 6 meses y los dos (2) años de vida del menor, “siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua”.

En esa medida, es posible que se presenten inconvenientes en el reconocimiento de este espacio por parte de los empleadores, pues la Ley no determina expresamente qué se entiende por adecuada lactancia, ni tampoco prevé el mecanismo a través del cual ésta debe acreditarse.

Una solución preliminar para las partes del contrato de trabajo, que permita el goce efectivo del descanso por parte de la trabajadora y transparencia al momento de otorgarlo para el empleador, podría ser acudir a certificados o prescripciones médicas. Sin embargo, para los profesionales de la salud puede no ser claro quiénes de ellos están facultados para emitir tales certificaciones, ni los términos en que deben extenderlos.

En todo caso, es posible que también se presenten discusiones relacionadas con el trato desigual que podrían enfrentar las trabajadoras que por diversas razones no se encuentran “lactando adecuadamente” (reiterando que no se tiene claridad de estos términos), respecto de aquellas que sí.

• Por otra parte, desde un punto de vista jurídico, es claro que el artículo 239 del C.S.T. prevé la prohibición de despedir a las trabajadoras, por motivo de embarazo o lactancia, sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo que avale una justa causa.

En ese sentido, al margen de que la presunción de despido discriminatorio contemplada en el numeral 2º del artículo 239 mencionado se encuentre limitada al embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto (término que corresponde con la licencia de maternidad), lo cierto es que habrá una discusión en relación con la extensión de la prohibición de despido hasta los dos (2) años de vida del menor. Así, será necesario permanecer atentos a las posturas administrativas y judiciales sobre el particular, puesto que eventualmente esta situación deberá ser tenida en cuenta por los empleadores al momento de organizar sus actividades productivas.

• La Ley 2306 de 2023 dispone que los empleadores deben establecer una sala de lactancia en un local contiguo a aquel en que la mujer trabaja. Cabe anotar que este deber no es una novedad, pues ya se encontraba contemplado en el C.S.T.

Ahora bien, este deber fue regulado por la Ley 1823 de 2017, en virtud de la cual las entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 S.M.L.M.V. o con más de cincuenta (50) empleadas, deben adecuar un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en período de lactancia puedan extraer la leche materna, asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral.

En esa medida, al margen de la obligación de establecer Áreas de Lactancia Materna en Espacio Público, aplicable a los sujetos expuestos en líneas anteriores, lo esperable sería que, en el marco de las relaciones de trabajo, se haga un seguimiento al cumplimiento de los deberes previstos en la Ley 1823 de 2017, de acuerdo con los parámetros establecidos en la Resolución 2423 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.