El fenómeno decreciente de la pensión de vejez

Por: Luis Alejandro Sánchez Ochoa.

En Colombia, el régimen pensional establece condiciones para que los trabajadores accedan a la pensión, para ello se tiene fondos privados y el público de Colpensiones en los que se realizan los aportes.

El artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, prevé dos elementos estructurales con los cuales fija el monto de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media: “i) una fórmula decreciente para calcular la tasa de reemplazo; y ii) un incremento de esa tasa de reemplazo por semanas de cotización adicionales a las mínimas, hasta llegar a un monto máximo de pensión entre el 80% y el 70.5% del IBL, en forma decreciente en función del nivel de ingresos, calculado con base en la misma fórmula”. 

El vocablo decreciente, en términos matemáticos significa, que a medida que el valor de la variable independiente aumenta, el valor de la función disminuye, con estas expresiones damos inicio; para más adelante traducirlo al aspecto pensional.

Esta situación refleja en matemáticas las condiciones de magnitudes inversamente proporcionales, lo cual puede tener más relación entre matemáticas y el fenómeno de decrecimiento que pregona la norma.

Para centrar el problema, el propósito de este documento se aviene con una explicación jurídica de la forma con la cual se calcula el monto inicial de la mesada pensional en el Régimen de Prima Media (en adelante RPM); dando aplicación sistemática a la ley como fuente formal de derecho, y teniendo como criterio auxiliar de la actividad judicial a la jurisprudencia. Siguiendo el anterior lineamiento, es importante traer a colación desde el punto cronológico, como el legislador ha venido evolucionando con el fin de fijar un criterio objetivo, sobre los topes mínimos y máximos de las pensiones y evitar que se presente el fraude al sistema. 

Antecedente normativo y constitucional:

La Corte Constitucional, desde la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, ha sido pacífica en su criterio, defendiendo la facultad del legislador – y del mismo constituyente – para establecer topes pensionales en el marco jurídico del Sistema de Pensiones. Debe recordarse que la tasa de reemplazo (monto) siempre fue fija en regímenes públicos, en el 75% tanto en la ley 33 de 1985 como en la ley 71 de 1988. El régimen del ISS preveía un sistema variable, dependiendo de las semanas mínimas y adicionales adiciones cotizadas, las cuales oscilaban desde el 45%, con 500 semanas, hasta 90%, con 1250. La Ley 100 unifica el mecanismo de cálculo, y las condiciona tanto a las semanas mínimas como a las adiciones cotizadas, esta vez oscilan entre el 65% con 1000 semanas hasta 85% con 1400 cotizadas.

Nótese que la ley 100 fue clara en establecer los topes máximos del monto de la pensión, es decir, para el monto mínimo de semanas (1.000) equivale al 65% del IBL, y por cada 50 semanas adicionales este porcentaje se incrementará en un 2% (entre 1.000 hasta las 1.200 semanas), llegando a este tiempo de cotización al 73% del IBL; luego, desde 1.200 hasta las 1.400 semanas, por cada 50 semanas adicionales este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, y se completa un monto máximo del 85% del IBL.

El punto para meditar en este texto será que el artículo 10º de la ley 797 de 2.003, trajo por primera vez, lo que comúnmente se ha denominado el fenómeno de la fórmula decreciente, según la cual a mayor ingreso base de liquidación, menor será la tasa de reemplazo y, por el contrario, a menor ingreso mayor será la tasa.

El propósito del legislador, así como con la ley 100 fue poner fin a la diversidad de dudas y criterios para calcular el monto inicial de pensión; pues a partir de la vigencia de esta normativa, simplemente es aplicar la fórmula que allí trae.

El legislador sabiamente resolvió este problema; poniendo fin al fraude del sistema general de pensiones. Antes de esto, muchos afiliados a poco tiempo de cumplir sus requisitos para adquirir su pensión, incrementaban la base mensual de liquidación, buscaban ascensos temporales, además que existían regímenes especiales que lo permitían y no existía una verdeara equidad, pero precisamente se generaron unas dudas, sobre todo en el monto máximo.

Tasa de remplazo a partir de la fórmula decreciente

Surgen dos situaciones jurídicas en la liquidación de este valor, a saber: i) se aplica una fórmula decreciente al tope máximo, de tal suerte que solo podrán ser válidas hasta un máximo 1800 semanas en total, y solo se pueden adicionar 500 semanas a las 1300 exigidas por la Ley; ii) El último inciso del artículo 10 no tendría sentido, puesto que en ningún caso podría equivaler al 80% del IBL, la lógica matemática nos lleva a pensar que para el caso en que el 80% sea el resultado de la fórmula, equivale a un IBL del salario mínimo, pero en esta hipótesis la pensión no será del 80% sino del 100%; y si se aplica la regla decreciente, para pensiones superiores nunca se alcanzaría el 80%, marginando a este porcentaje de cualquier efecto jurídico.

Así, la norma incide en la afectación del principio de progresividad en relación con la normatividad anterior, la esta norma, quizás, es la que más vulnera el principio de progresividad, pues se aumentaron los requisitos mínimos, y se menoscaba drásticamente la forma de calcular el IBL, con una formula decreciente al nivel de ingresos pero que no se compadece en forma proporcional a los salarios bajos, a quien la tasa de reemplazo le resulta en oportunidades mayor que en otras normas sin embargo como el IBL resulta muy bajo en relación con otras normar, el resultado es que mesada pensional es inferior en comparación, además se disminuye el piso mínimo y máximo de la tasa de reemplazo.

Debe tenerse en cuenta que;  la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Luis Benedicto Herrera Díaz en sentencia No. SL3501-2022, de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022), determinó que los afiliados tienen derecho a recibir una pensión de vejez hasta del 80% del promedio de sus últimos salarios; dando interpretación y aplicación al artículo 10 de la ley 797 de 2.003 y cuya  decisión se tomó luego de que Colpensiones limitó, a un pensionado, la posibilidad de incrementar su pensión con cotizaciones adicionales a las primeras 1800 semanas.

También es importante tener en cuenta que, en este fallo, al interpretar el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, jamás se estableció que existe un límite de 1.800 semanas para llegar a un tope pensional determinado, como si existía el tope de las 1.400 y 85% en la ley 100, o las 1.250 y el 90% en el Acuerdo ISS 049 de 1990. Es sencillo, el límite es el 80%, que se puede llegar con cotizaciones adicionales, premiando la fidelidad del afiliado en la cotización.

La sentencia comentada estableció algunas premisas para la cabal interpretación del precepto aludido:

1. Los afiliados que obtienen una tasa de reemplazo inicial inferior al 65% (a partir de 1 smlmv) pueden incrementar el porcentaje con semanas adicionales a las mínimas requeridas, hasta llegar al monto máximo del 80% del IBL.
2. Al utilizar nuevamente la fórmula decreciente para calcular el monto máximo de la pensión, se toma el nivel de ingresos de cotización para castigar dos veces el monto de la pensión, sin justificación alguna
3. En efecto, la fórmula pretende desincentivar el aumento injustificado del IBC, pero en manera alguna limita el número de semanas necesario para alcanzar el monto máximo de la pensión establecido por la misma norma, salvo la del tope legal ahora vigente de 25 SMMLV.
4. La norma no surtiría ningún efecto, ya que con sólo 500 semanas adicionales (para llegar a 1.800 como lo pregona el ad quem) jamás se alcanza el monto del 80% del ingreso base de liquidación, que es el máximo que permite la norma.
5. La pensión de vejez es la sustitución del salario al momento del retiro laboral del afiliado; por ello, el monto de la cotización es directamente proporcional al monto de la pensión, a la luz del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, también se observa que en el último inciso del artículo 34, están previstos los incrementos sobre el porcentaje decreciente – de entrada lesivo para el afiliado—el cual es calculado inicialmente en función del nivel de ingresos, para luego realizar una liquidación, la cual sería nuevamente lesiva para los ingresos del afiliado pre retirado; pero, de otro lado señala que el valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del IBL, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de la norma comentada, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la inserta en la parte final del inciso, opera, entonces el in dubio pro operario, pues la antinomia en la misma norma es evidente, pues si se aplica un tope de cotizaciones sería tanto como reducir una tasa en términos reales entre el 0.5 y el 11.5% el ingreso del pensionado.

Cuando de una norma puedan surgir dos interpretaciones, debe aplicarse la más favorable al trabajador, enseña el artículo 53 de la Constitución. Prima, por consiguiente, la interpretación más favorable al trabajador de conformidad con el mismo principio proteccionista consagrado en los artículos 25 y 53 (“situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”).

Conclusión

En virtud de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció una reglamentación para alcanzar el status de pensionado, la norma además previó la forma de liquidar el monto de la mesada pensional, formula en la que incluyó el número determinado de semanas cotizadas, sin embargo, fijó un tope del monto a reconocer de hasta el 85% del IBL.

La ley 797 de 2003, modificó el mencionado parámetro, fijo como tope el 80% del IBL para quienes hubieran cotizado 1800 semanas por lo que se da regresividad para el afiliado, lo que supone una afectación para este al momento de liquidar el monto de su pensión.