Incertidumbre frente a la negociación colectiva en los niveles superiores al de empresa (a propósito del reciente decreto 234 del 2026)

Por: Sandra Lucía Tovar Reyes.

El Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 234 con el objetivo de “establecer reglas” para el ejercicio de la negociación colectiva en los niveles superiores al de empresa, es decir “en el nivel de grupo de empresas, rama o sector o cualquier otro nivel superior al de empresa” (art. 2.2.2.7.2), aplicable a los trabajadores privados y oficiales, propendiendo por el desarrollo de las negociaciones “en una única mesa y con único pliego” (art. 2.2.2.7.1). Sin embargo, en vez de articularse con las normas actualmente vigentes en la materia, el Decreto genera más dudas que certezas, profundizando la tan indeseable inseguridad jurídica.

Se procederá entonces a enlistar las preocupantes inquietudes que ha generado la expedición de este Decreto, en el orden que se desarrollará a continuación:

• Una persona natural o jurídica que no otorgue la voluntad de obligarse en un “acuerdo de nivel superior al de empresa” ¿tendrá que cumplir lo acordado por otros sujetos que no lo representan? Sí, según el tenor literal del Decreto: “ARTÍCULO 2.2.2.7.8. EFECTOS. Las convenciones colectivas de ámbito sectorial son de aplicación obligatoria para todos los empleadores, empresas, unidades productivas[[1]] y trabajadores del nivel de negociación respectivo”. Esto es abiertamente ilegal e inconstitucional, pues como se observa, el Decreto pretende otorgarle una eficacia erga omnes a las convenciones colectivas con el único criterio de que el empleador pertenezca “al nivel de negociación respectivo”, vulnerando nada más y nada menos que la libertad de contratar o no contratar. En palabras del profesor Fernando Hinestrosa: “La primera de las libertades en materia de negocio jurídico es la de realizar una conducta dispositiva de intereses propios o abstenerse de dicha disposición, según el buen criterio del titular: contratar o no contratar”[2]. Esta libertad está consagrada en el artículo 1494 del Código Civil, estableciendo que las obligaciones nacen “del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones” o “por disposición de la ley”[3], por lo que un Decreto no tiene la fuerza vinculante necesaria para modificar el Código Civil, ni mucho menos para imponer una obligación desconociendo la voluntad de las partes de adquirirla. El Decreto además contradice, en el aparte transcrito, la definición propia de la convención colectiva establecida en el artículo 467 del CST, pues precisamente se exige que esta se celebre entre las partes, así: “Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra”. El Decreto obvia la necesidad de la declaración de voluntad de quien se obliga, lo que es una afrenta a la autonomía de la voluntad que tiene pleno respaldo constitucional[4].
• ¿Obliga el Decreto a negociar o a contratar convenciones colectivas? En principio se diría que el Decreto expresamente no obliga a contratar sino solo a negociar[5], pero como se acaba de explicar, después de suscrita una convención colectiva de nivel superior al de empresa, el Decreto pretende obligar incluso a quienes no fueron parte, a que cumplan con las obligaciones establecidas en dicha convención, lo que equivale a obligar a quien no expresó su consentimiento, libre de vicios, para obligarse. Se insiste en que esto es inconstitucional e ilegal, pues siendo la convención colectiva un contrato[6], esta solo surte sus efectos obligacionales entre las partes: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” (artículo 1602 del Código Civil). La única hipótesis en que una Convención Colectiva se aplica a quienes no han sido parte, es la establecida en el artículo 471 del CST. En esta norma, por disposición de rango legal se ordena que cuando una organización sindical logre que más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa se afilien a este, se extenderá la convención colectiva suscrita por dicha organización sindical a todos los trabajadores de la empresa, es decir incluso a trabajadores no sindicalizados.En este sentido, consideramos que no se puede obligar a cumplir una convención colectiva a quienes no se hicieron parte en la negociación, ni directamente ni por representación, ni a quienes no se asociaron con otros empleadores para que estos los representaran, como tampoco a quienes se hicieron parte pero decidieron al final no obligarse y no suscribir la convención colectiva. Se recuerda finalmente que para obligar a un tercero sin representación, se necesita como mínimo la ratificación, expresa o tácita[7] (como cuando unilateralmente un empleador comienza a reconocer a sus trabajadores una convención colectiva que no ha suscrito).
• En el caso de las MIPYMES ¿Se toma en cuenta la dimensión empresarial al momento de imponer obligaciones? Sí pero sin garantizar su efectiva representación ni participación, como se observa en lo ya mencionado por el Decreto (artículo 2.2.2.7.8.). Además, el Decreto sólo contempla la existencia de las cláusulas de adaptabilidad y gradualidad para “garantizar que la negociación colectiva en niveles superiores a la empresa sea compatible con la estructura empresarial del país y reconozca las realidades económicas y productivas de las MIPYMES, se propenderá por su representación o participación” (inciso primero del artículo 2.2.2.7.10). En otras palabras, el Decreto no garantiza una participación efectiva de las MIPYMES, y pese a que pretenden evitar que estas padezcan un “impacto desproporcionado” y propender por la “sostenibilidad empresarial” (numeral 3), en el numeral 4, se insiste en que “La aplicación de estas cláusulas de adaptabilidad y diferenciación no implicará, en ningún caso, la exclusión general de las MIPYMES del ámbito de protección de la negociación colectiva”, por lo que de nuevo se observa en el Decreto la búsqueda determinante de vinculatoriedad y obligatoriedad de todas las empresas de un sector o rama, a toda costa, ignorando abiertamente la libertad de contratar o no contratar.
• ¿El Decreto viola el derecho a la negociación colectiva y a la autonomía de la voluntad de las organizaciones sindicales que pretendan negociar en un nivel de empresa? En nuestro criterio sí, por lo siguiente: El parágrafo 1 del art. 2.2.2.7.2 del Decreto establece que “Los convenios de nivel empresa no podrán en ningún caso disminuir el piso mínimo de protección definido en la convención de ámbito sectorial”, lo que implica que una organización sindical que quisiera, por ejemplo, a nivel de empresa establecer una prima de vacaciones semestral de un salario mínimo, pero que en ella no se incluyera un determinado beneficio que se encuentra en la convención colectiva del nivel superior a la empresa, (piénsese que existe un auxilio de vivienda anual de un salario mínimo que sí está establecido en dicho ámbito sectorial), entonces no podría ser pactarla con base en la norma transcrita pese a que el contenido del derecho se estaría duplicando patrimonialmente en beneficio de los trabajadores. Esto es absurdo porque se observa la intención del Decreto en darle mayor vinculatoriedad a la jerarquía normativa y no a la realidad del beneficio en el caso concreto del trabajador, lo que perjudica, paradójicamente, a quien pretende proteger y vulnera la lógica de favorabilidad establecida actualmente en materia laboral.
• ¿Desnaturaliza el Decreto el principio de favorabilidad? Aunado con lo anterior, en nuestro criterio sí, por lo siguiente: Si bien la regla general de aplicación de las normas obedece a la fuerza vinculante que poseen según su jerarquía normativa, en materia laboral existe una excepción: se aplica la norma más favorable al trabajador, con independencia del nivel jerárquico al que pertenezca, es decir, sin importar si está contenida en el CST, en el contrato de trabajo, en el RIT o en una convención colectiva. Sin embargo, el Decreto textualmente expresa que las convenciones de ámbito sectorial deben incluir cláusulas para “(ii) fijar un piso mínimo de protección aplicable a los convenios de nivel inferior” (inciso segundo del art. 2.2.2.7.2), y agrega en el parágrafo 1 “Los convenios de nivel empresa no podrán en ningún caso disminuir el piso mínimo de protección definido en la convención de ámbito sectorial”. Si bien el objetivo del Decreto es loable, olvidaron que la determinación de lo que más beneficia a un trabajador no se valora en abstracto, ni siquiera frente a un criterio de “materias homogéneas” ni mucho menos con criterios “objetivos” que serán determinados por “la convención de ámbito superior” (menciones contenidas expresamente en el parágrafo 2[8]), pues no le es dable a los negociadores de una convención colectiva abrogarse la competencia de determinar ex ante, lo que más le conviene al trabajador. No, la determinación de lo que más beneficia a un trabajador se realiza en concreto, cuando las normas se encuentran vigentes, pues por ejemplo puede existir una convención colectiva que en abstracto reconozca mejores derechos a un trabajador, pero por una condición específica de este (por ejemplo que no tenga hijos), le podría resultar más favorable otra convención colectiva, por lo que debe analizarse en el caso en concreto el beneficio que reporta el trabajador y no el nivel de jerarquía de la convención colectiva. Como se observa, el Decreto desnaturaliza la lógica imperante de favorabilidad en el derecho laboral establecido en el ordenamiento jurídico colombiano.
• ¿Imposibilita el Decreto el derecho del trabajador de elegir la convención colectiva que le sea aplicable en los eventos de coexistencia de convenciones vigentes y aplicables? En nuestro criterio sí, por lo siguiente: Como ya se anticipó, es en el caso concreto cuando se determina qué le es más beneficioso al trabajador, y si coexisten varios instrumentos colectivos de distintos niveles, el Decreto priva al trabajador de elegir la convención colectiva a nivel de empresa que desea le sea aplicada (cuando hoy es este quien elije[9]) al establecer qué “En todo caso, se respetarán el piso mínimo sectorial…”(parágrafo 2 del art. 2.2.2.7.2) y “Los convenios de nivel empresa no podrán en ningún caso disminuir el piso mínimo de protección definido en la convención de ámbito sectorial” (parágrafo 1 del art. 2.2.2.7.2). 
• ¿Desnaturaliza el Decreto el principio de progresividad? En nuestro criterio sí, por lo siguiente: En cuatro oportunidades, dentro del cuerpo normativo, el Decreto hace referencia al principio de progresividad, y en tres de ellas agrega “y no regresividad”. Lo cuestionable es que el Decreto pretenda predicar dicho principio de la negociación colectiva o de las convenciones colectivas, cuando en Colombia este principio es exigible al Estado y no a los particulares. Se recuerda que, aunque no está en nuestra Constitución, el principio de progresividad se desprende de normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad (Sentencia C-228-11)[10], por lo que dicha exigencia se predica de normas proferidas por el Estado en materia de derechos económicos, sociales y culturales, y no de particulares. En lo que respecta a las fuentes no estatales, como lo son las convenciones colectivas, son condiciones extralegales  que dependen de la posibilidad económica de las empresas y el poder de negociación de las organizaciones sindicales, circunstancias que puede variar en el tiempo, y es por ello que existen figuras como la denuncia o la revisión de la convención colectiva, para precisamente ajustar una convención a una nueva realidad económica, disminuyendo incluso los derechos en ella contenidos.
• ¿La garantía del fuero circunstancial se aplicará en las negociaciones superiores al nivel de empresa? Se considera que sí y se observa el temor de los empresarios ante un uso abusivo de estas figuras. Al respecto recordar que para la jurisprudencia, el abuso del derecho hace devenir la supuesta protección foral en inexistente[11]. Sin embargo, el Decreto presenta dudas sobre la determinación de las empresas que estarían obligadas a respetar un fuero circunstancial, pues como se refirió desde la parte inicial del presente escrito, el Decreto pretende vincular incluso a quienes no se han constituido como parte de la negociación, ni son representadas, con el único criterio de imputación de la obligación el de pertenecer al sector, a la rama o al grupo de empresas, lo que incrementa el grado de incertidumbre.  
• ¿Desnaturaliza el Decreto la regla de inescindibilidad o conglobamiento en la aplicación de la norma más favorable? En nuestro criterio no, por lo siguiente: El principio de favorabilidad implica por disposición legal que la norma más favorable debe aplicarse de manera integral (art. 21 del CST[12]), por lo que al operador jurídico no le es dable construir una tercera norma. En este sentido se considera que el Decreto acertó en que en materia de favorabilidad de convenciones colectivas no es posible habilitar “la acumulación de beneficios incompatibles ni la fragmentación de cláusulas” (parágrafo 2 del art. 2.2.2.7.2).
• ¿Se vulnera el derecho de afiliación negativa cuando se impone el pago de la cuota por beneficio convencional y se establece la imposibilidad de los trabajadores a renunciar a dichos beneficios extralegales? Se considera que el Decreto se extralimitó por lo establecido en el artículo 2.2.2.7.9. al expresar: “CUOTA POR BENEFICIO CONVENCIONAL. En aplicación del artículo 68 de la Ley 50 de 1990, los trabajadores y las trabajadoras no sindicalizadas beneficiarias de la convención colectiva de trabajo en cada nivel, deberán pagar en favor del sindicato o sindicatos titulares de la misma, una suma equivalente a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato o sindicatos sin que sea posible renunciar a dichos beneficios extralegales”. En otras palabras, no debería imponérsele a un trabajador que reciba unos beneficios, ni mucho menos que pague la cuota sindical, si no tiene intención de ello pues en nuestro criterio se estaría violando su autonomía de la voluntad y su derecho de no contribuir con una cuota a una organización a la cual no desea pertenecer. No se considera que con la norma transcrita se llegue al punto de vulnerar el derecho negativo de no pertenecer a un sindicato ni al de desafiliarse, pero en nuestro criterio sí se viola su derecho a decidir si se le aplica o no una convención colectiva y se le obliga a pagar una cuota cuando no desea hacerlo.
• ¿Están obligadas las empresas a suministrar información con reserva legal, o a entregar secretos empresariales, o datos protegidos o información que perjudique sus intereses estratégicos? No. De hecho, según lo establecido en el Decreto, les basta con motivar por escrito la negación, sea total o parcial de la información solicitada, tal y como lo establece el numeral 1 del artículo 2.2.2.7.4: “La negativa total o parcial deberá ser motivada por escrito”. Es verdad que el Decreto contempla varias posibilidades antes de mencionar la obligación de motivar por escrito la negación de la información, con medidas como que se condicione la entrega a un “acuerdo de confidencialidad, uso exclusivo para la negociación y limitaciones de copia y difusión” o que se sometan las diferencias a “una comisión paritaria, sin suspender los términos legales del arreglo directo”, pero se insiste en que la obligación consiste en motivar por escrito la negación.

Como se observa, el Decreto genera varias dificultades en su aplicación pues no se articula con el ordenamiento jurídico vigente y la lista de interrogantes continúa: ¿Cómo aplicar y cómo ponderar los criterios de representatividad en las empresas cuando son de difícil determinación como el de “participación en el diálogo social”? ¿a qué sector se pertenece cuando confluyen varios CIIU en una misma empresa? ¿al multiplicarse los escenarios de negociación se habilitará un mayor número de carruseles sindicales? ¿Con el Decreto existiría una tendencia a desaparecer de facto los pactos colectivos al limitarse los “acuerdos pluiri individuales o plurisubjetivos”(artículo 2.2.2.7.8)? ¿Cómo se convocaría legítimamente una huelga sectorial o por rama si las normas que existen actualmente se circunscriben al ámbito empresarial? ¿con el Decreto se está habilitando la creación de megasindicatos o super sindicatos que se encuentran por fuera de la clasificación establecida en el artículo 356 del CST? ¿corren independientes los términos de la etapa de arreglo directo ante una presentación del pliego de peticiones a varias empresas en distintos días? ¿cuándo se entiende agotada la negociación?¿Qué sucede si no fueron notificados del inicio de las negociaciones todos los actores del nivel respectivo o si la unión de los que asisten no es lo suficientemente representativa? ¿Los perfiles de los árbitros actualmente exigibles resultan idóneos al momento de decidir un conflicto económico de magnitud sectorial o es necesario que se les exija una formación especial, más competente para resolver la mayor complejidad que estos asuntos demandan? o ¿Cómo se repartirá entre las organizaciones sindicales la cuota por beneficio convencional de los trabajadores no afiliados a ningún sindicato? [13]

Este Decreto fue demandado ante el Consejo de Estado[14], pretendiéndose su nulidad por aspectos relacionados con la extralimitación del poder reglamentario y con la inconstitucionalidad e ilegalidad de sus disposiciones. Ante los graves señalamientos aquí mencionados, se espera que a la mayor brevedad se cuente con un pronunciamiento por parte de la autoridad judicial competente, para evitar más conflictos y tensiones en las relaciones colectivas del trabajo en Colombia.

---

[1] Se precisa que las unidades productivas no son personas y por ende no son sujeto de derechos. Esto denota la falta de técnica jurídica utilizada en el Decreto, lo que agrava la aplicación del mismo.

[2] HINESTROSA, Fernando. Función, límites y cargas de la autonomía privada. Rev. Derecho Privado [online]. 2014, n.26, pp. 5-39. Disponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0123-43662014000100001

[3] Artículo 1494 del Código Civil “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

[4] Al respecto, la Sentencia C-993 de 2006: “Acerca del fundamento constitucional de la autonomía de la voluntad privada esta  corporación ha expresado: “La segunda garantía constitucional en la cual se fundamentan las facultades del testador es la autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de los artículos 13 y 16, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333”. Lo anterior, con fundamento en lo establecido por la misma corporación en sentencias como la T-338 de 1993 y la C-660 de 1996.

[5] Se recuerda que en Colombia no existe la obligación de contratar, pero sí la de negociar con las organizaciones sindicales que presenten un pliego de peticiones, so pena de la imposición de sanciones por parte del Ministerio del Trabajo.

[6] Sobre la naturaleza jurídica de la convención colectiva como contrato, se puede recurrir a las siguientes sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente: T-367 de 2003: “La convención colectiva de trabajo se caracteriza por ser un contrato principal, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo y solemne, que vincula a un patrono o asociación de tipo patronal y a un sindicato o asociación de tipo laboral, obligando a las partes a cumplir con lo pactado. Siendo el resultado de un acuerdo celebrado entre quienes representan al patrono y a los trabajadores, las cláusulas pactadas regirán los contratos individuales de trabajo durante un determinado lapso”. Y la Sentencia SL2412-2025: “La convención colectiva por su parte, es una suerte de contrato constitucionalizado, en la medida en que es la materialización de atribuciones que la Carta concede a las organizaciones sindicales y los empleadores (arts. 38, 39 y 55 CP), y cuya finalidad principal consiste en fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo (CSJ SL2055-2022). La convención entonces resulta de un acuerdo de voluntades entre el empleador y la organización sindical que representa a los trabajadores”.

[7] Artículo 1506 del Código Civil: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

[8] “PARÁGRAFO 2. La suscripción de convenciones colectivas en niveles superiores no deroga ni modifica las convenciones vigentes de nivel empresa. No obstante, en aplicación del principio de favorabilidad y de las cláusulas de ordenación y coordinación previstas en la convención de nivel superior, prevalecerán respecto de las materias homogéneas en las que establezcan condiciones más favorables, las cuales se aplicarán de manera integral y armónica, sin que ello habilite la acumulación de beneficios incompatibles ni la fragmentación de cláusulas. La determinación de la mayor favorabilidad se realizará con criterios objetivos y mediante seguimiento, conforme a lo previsto en la convención de ámbito superior. En todo caso, se respetarán el piso mínimo sectorial y los principios de progresividad y no regresividad”.

[9] “[C]abe ratificar que cuando en una empresa coexistan varios instrumentos colectivos, los trabajadores solo pueden beneficiarse de uno de ellas, sin que haya lugar a pagos simultáneos por el mismo beneficio”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL4865-2017, Radicación n.° 76625, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

[10] “Finalmente se debe tener en cuenta que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se encuentra consagrado dicho principio cuando en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) se establece que, “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Del mismo modo se consagra dicho postulado en el artículo 4º del Protocolo de San Salvador, que establece que, “No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, so pretexto de que el Presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado”.” Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[11] “En estos casos, cuando se plantean simulados o falsos procedimientos de negociación colectiva, en claro abuso del derecho, no puede existir el fuero circunstancial. Allí donde no está la intención de entablar genuinos procedimientos de negociación para la defensa de los intereses y la reivindicación de los derechos laborales de los trabajadores, no puede existir ninguna protección. La protección a la estabilidad laboral de los sindicalizados es un medio para amparar la acción sindical, más no un fin en sí mismo”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL1983-2020, Radicación n.° 78525, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

[12] Artículo 21 del CST: “… La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”.

[13] Varias de estas críticas se observan en el Webinar realizado por el Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia, “Análisis del Decreto 234 de 2026”, disponible en el siguiente link: https://youtu.be/Dr5Pk0dkOU4

[14] https://www.portafolio.co/economia/gobierno/la-candidata-presidencial-paloma-valencia-radico-demanda-contra-mintrabajo-estas-son-las-razones-490643