Discriminación en la selección de personal. Oportunidad perdida?

Por Carlos Ignacio Delgado

Nos parece trascendental el análisis de esta sentencia por varias razones, pero la principal, es que es uno de los pocos pronunciamientos frente a la discriminación en un proceso de selección de personal; otra de las razones es la vulneración del derecho a la intimidad por parte de una entidad que realizó exámenes al trabajador y los envío a su posible empleador.[i]

No solo es una vulneración la falta de acceso al empleo sino la vulneración del derecho a la intimidad por parte del laboratorio que práctico las pruebas, es decir confluyen dos derechos fundamentales la discriminación en el empleo y la violación a la intimidad.

A través de los hechos, es claro que el accionante iba muy bien en las pruebas de selección y desempeño hasta que la empresa fue notificada de los resultados del examen del presunto trabajador. En la defensa de la empresa a partir de este momento surgen una serie de competencias nuevas de las cuales el candidato no tenía ningún conocimiento.

De alguna manera es evidente que una oportunidad que se tenía para pronunciarse sobre todos los casos de discriminación en la selección, se haya canalizado únicamente hacia el tratamiento de los enfermos de VIH

Los hechos del caso son los siguientes

“(…)1. En el año 2016, el señor J. fue diagnosticado como portador asintomático del Virus de Inmunodeficiencia Humana (en adelante VIH).

2. El 19 de septiembre de 2019, se postuló para la vacante de asistente de tesorería en la empresa XXX (en adelante XXX).

3. El 23 de septiembre de 2019, la analista de talento humano (2) de la empresa XXX, expresó al actor su interés en que iniciara el proceso de selección, le envió pruebas psicotécnicas a su correo electrónico y programó su entrevista para el día siguiente. (3)

4. El 24 de septiembre de 2019, el actor se presentó a las 11:00 a. m. en el lugar indicado, realizó dos pruebas de Excel y una de conocimiento.

5. El 26 de septiembre de 2019, en horas de la mañana, se le informó que debido a los “buenos resultados” (4) le había sido asignada entrevista con el jefe del área de tesorería para el viernes 27 de septiembre de 2019 a las 3:00 p. m.

6. El 30 de septiembre de 2019, a las 6:00 a. m., el señor J. se presentó en la XXX de Ciudad de Cali, en donde le practicaron los exámenes de ingreso exigidos por la entidad accionada. El tutelante afirma que le hicieron una serología, una revisión con optometría y posterior a ello una revisión con médico general, en la cual informó ser portador de VIH, hecho que fue aceptado por parte de la IPS XXX. (…)

9. Los días 1, 4 y 7 de octubre de 2019, el actor envío correos electrónicos a la analista de talento humano, con el fin de conocer las razones por las cuales su proceso había sido suspendido. Preguntó por qué justo el día en que le practicaron los exámenes médicos e informó ser portador de VIH su proceso fue suspendido sin una explicación pertinente, respuesta a la cual tenía derecho ya que la vacante era de todo su interés, invirtió su tiempo y dedicación en dicho proceso y renunció a dos ofertas más, esperando un comunicado por parte de la empresa.(7) El 8 de octubre, la referida le respondió que le agradecían por el interés que él había manifestado en la oferta de trabajo y el tiempo dedicado en el proceso de selección, pero que su candidatura al puesto de trabajo no había prosperado.(8)

10. El actor afirma que el 7 de octubre de 2019, la vacante para la cual se había postulado seguía ofertada en la página virtual. (9)

11. El accionante señala que la conducta desplegada por la empresa XXX es discriminatoria y vulnera sus derechos fundamentales “al excluirme de poder continuar con la última etapa (prueba de polígrafo) para poder hacer parte de esta empresa”.(10) Asegura que la exclusión del proceso de selección obedeció específicamente a su patología y que no se tuvo en cuenta su capacidad cognitiva, formación académica y experiencia laboral, factores importantes para ocupar el cargo administrativo al cual se postuló.”

Pasemos a revisar los fallos de las instancias:

“El 22 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali negó el amparo de los derechos invocados por el accionante. Señaló que la IPS no determinó restricción alguna para que el accionante ocupara el cargo al cual aspiraba y pese a que recomendó continuar con la EPS el tratamiento de su patología, también indicó que la misma no genera limitaciones. Concluyó que la suspensión del proceso de selección se ajustó a los lineamientos establecidos por la entidad accionada bajo el margen legal, luego de que el área de recursos humanos determinara la carencia de características necesarias para desempeñar el cargo al cual se postuló el señor J.” (…)

Revisemos los problemas jurídicos determinados por la Corte:

1. ¿La empresa XXX vulneró los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relación con el acceso al trabajo, a la no discriminación, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares del actor, al excluirlo del proceso de selección laboral que venía cursando para ocupar la vacante de asistente de tesorería, basada en un criterio sospechoso de discriminación?

2. ¿La XXX, vulneró el derecho fundamental a la intimidad de J., al: (i) practicar la prueba serológica, según la cual es viable identificar infecciones tales como el VIH; (ir) enviar a la empresa XXX el certificado médico que contiene el resultado reactivo de la prueba serológica y (mi) emitir recomendaciones que no se relacionan con la capacidad ocupacional para el ejercicio del cargo de asistente de tesorería, sino con el virus que padece?(…)

A partir de este punto la Corte hace una extensa defensa de la no discriminación, del debido proceso y del respeto por la intimidad en los exámenes que se realizan a los trabajadores, también se hace una ponderación relacionada con la libertad que tienen las empresas para manejar sus asuntos y que reposa en el artículo 333 de la Constitución Nacional

Aunque consideramos de mucha importancia las disquisiciones que hace la Corte, creemos que se perdió una gran oportunidad para ampliar el radio de defensa de los derechos fundamentales de los trabajadores a la etapa previa de contratación y por ende el resuelve termina en una condena en abstracto y una exhortación a la entidad que realizó los exámenes.

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[i] Sentencia de tutela T-321 de 2021