La pérdida de oportunidad como nuevo criterio indemnizatorio en materia pensional

Por: Daniela Gómez Cetina.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia replanteó su postura frente a la indemnización derivada del traslado de régimen pensional realizado sin el cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, cuando el afiliado ya ingresó a la nómina de pensionados el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

Hasta ahora, en decisiones como la CSJ SL3535 de 2021, se había sostenido que, en estos eventos, la indemnización correspondía a una renta periódica equivalente a la diferencia entre la pensión reconocida en el RAIS y aquella que el afiliado habría podido obtener en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD). Sin embargo, en la sentencia SL 168 de 2026, la Corte introdujo una nueva tesis, consistente en que la reparación ya no se estructura como el reconocimiento directo de esa diferencia, sino bajo una categoría ampliamente conocida en el ámbito de la responsabilidad civil: la pérdida de oportunidad.

Desde esta perspectiva, el perjuicio no consiste propiamente en la diferencia pura y simple entre dos mesadas pensionales, sino en la frustración de la posibilidad real y seria de acceder a una prestación más favorable en el RPMPD, oportunidad que se perdió como consecuencia de un traslado efectuado sin información suficiente y que ya no puede restablecerse, al haber sido reconocida la pensión en el RAIS.

Para que dicha reparación tenga cabida, se indicó que deben cumplirse los elementos:

Daño	Recae sobre el derecho fundamental a la seguridad social y se configura cuando, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, el afiliado ve afectado su interés de adoptar decisiones informadas sobre su situación pensional. No obstante, este daño adquiere relevancia indemnizable cuando, con el reconocimiento de la pensión y la inclusión en nómina, desaparece la posibilidad de revertir los efectos de una decisión adoptada sin información suficiente.
Culpa	Se presenta cuando la administradora omite suministrar información suficiente, clara, veraz y oportuna, indispensable para que el afiliado comprenda los efectos, riesgos y alcances de su decisión al momento del traslado de régimen pensional.
Nexo causal	Está dado por la relación entre el incumplimiento culposo del deber legal de información y la frustración de la posibilidad que tenía el afiliado de adoptar una decisión informada sobre su situación pensional. Sin embargo, dicho nexo puede romperse cuando se acredita una causa extraña.

Ahora bien, frente a la forma de reparar este daño, la Corte reconoció que el ordenamiento jurídico no consagra una fórmula específica para indemnizar la pérdida de oportunidad en este tipo de asuntos. Por ello, consideró pertinente acudir a criterios de equidad, apoyados en métodos estadísticos y matemáticos, con el fin de calcular de manera objetiva el daño autónomo causado y procurar su reparación integral.

Con ese propósito, adoptó una fórmula orientada a establecer el porcentaje de la denominada “probabilidad pensional” que asistía al afiliado al momento del traslado de régimen. Para este cálculo resultan determinantes, entre otros, los siguientes factores: (i) el número de semanas cotizadas al momento del traslado, (ii) las semanas mínimas exigidas para pensionarse, (iii) la edad de la persona al momento del traslado y (iv) la edad mínima requerida para acceder a la pensión.

La fórmula acogida por la Corte es la siguiente:

Indemnización = PP × (Mesada RPM − Mesada RAIS) × (EV años × 13)

En esta fórmula, “PP” corresponde a la probabilidad pensional, entendida como el porcentaje que refleja la cercanía del afiliado al cumplimiento de las condiciones para pensionarse en el régimen público. El segundo componente “Mesada RPM − Mesada RAIS” es la diferencia entre la mesada del RPMPD y la mesada reconocida en el RAIS. Finalmente, el factor “EV años × 13” convierte la expectativa de vida en número real de pagos, tomando dicha expectativa y multiplicándola por trece, que corresponde al número de mesadas reconocidas anualmente por el sistema.

Así, la indemnización se reconoce como un pago único, y no como una renta periódica. Según la Corte, este replanteamiento era necesario porque tomar la diferencia entre mesadas como el valor total a indemnizar resultaba inadecuado, en tanto no se está reparando una prestación cierta, sino la pérdida de una posibilidad real y seria.

En efecto, la obtención de la pensión en el RPMPD no está garantizada por el solo cumplimiento del deber de efectuar aportes, ya que en el acceso a la prestación también intervienen factores de carácter fortuito, personal y legal que hacen de ese resultado un escenario eventual, aleatorio y sujeto a incertidumbre.

Por ello, concluye que la diferencia entre la mesada que habría podido reconocerse en el RPMPD y aquella efectivamente otorgada en el RAIS no constituye, por sí sola, el perjuicio indemnizable, sino apenas uno de los parámetros para determinar el alcance económico de la oportunidad perdida.