Unificación de reglas en la teoría del contrato realidad: la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado

Por Sandra Lucía Tovar

El Consejo de Estado (en adelante CE) profirió sentencia de unificación[1] de jurisprudencia el 9 de septiembre de 2021 en la que rechazó las prácticas fraudulentas que violan sistemáticamente los derechos constitucionales y legales de los trabajadores, evidenciando que dicha práctica no solo ha continuado pese a las distintas condenas y reproches realizados, sino que lamentablemente ha llegado incluso a extenderse.

Luego de reiterar el contexto nacional e internacional pertinente[2], el CE precisó las características del contrato estatal de prestación de servicios para luego especificar que el objeto de este contrato tiene como fin atender “funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un contrato o una obra pública” así como también, de manera “excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados”.

Posteriormente, explicó los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, numerando manifestaciones como: estudios previos[3]; subordinación continuada; prestación personal del servicio; y remuneración.

Dentro del criterio de la subordinación continuada el CE recordó los indicios relacionados con: el lugar de trabajo (en el que precisó que esta circunstancia en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una “nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas” ); el horario de las labores (resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido); la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar (materializado por ejemplo con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad); o que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta (siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral).

El CE recordó cómo históricamente (desde 1968) en Colombia se ha intentado limitar normativamente la indebida celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, y que tanto en el Código Disciplinario Único como en la Ley 1952 de 2019 son consideradas como faltas gravísimas las relacionadas con vulneración de derechos fundamentales (artículo 53 de la CN) o la celebración de contratos de prestación de servicios “cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

El CE en esta sentencia de unificación, además, unificó las reglas sobre tres temas fundamentales relacionados con las relaciones laborales subyacentes o encubiertas mediante contratos estatales:

1. Se determinó el sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” señalado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993” al definir los contratos estatales de prestación de servicios, pues son precisamente la temporalidad y excepcionalidad de la contratación la característica fundamental que debe habilitar al operador jurídico para hacer uso de este tipo contractual. En otras palabras, el CE enfatizó en que con los contratos estatales de prestación de servicios “no pueden suplirse, de manera definitiva las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias”.

Al hacer de dicha expresión una interpretación gramatical y teleológica, el CE recordó que el principio de planeación exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la identificación de las necesidades y los medios para satisfacerlas, utilizando sus recursos de la manera más adecuada y asegurando que “todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar”.

Por lo anterior, el CE concluyó: que estos contratos no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo cuando se suscriben con personas naturales; que la expresión “término estrictamente indispensable” se debe evidenciar en la fase precontractual pues es en esta en donde la entidad determina, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro; que es por ello que en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico se debe motivar “con suficiencia las razones que justifiquen que la administración recurra a un contrato de prestación de servicios”; y que sin perjuicio de la posibilidad de existencia de circunstancias imprevistas que exijan la prórroga de un contrato de prestación de servicios, dicha prórroga debe en cualquier caso encontrase soportada en los mencionados estudios previos para que sea justificada[4].

1. Se fijó en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia[5], el término cuya consecuencia jurídica es la de establecer la interrupción o la solución de continuidad a efectos de determinar la prescripción de derechos en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral. Es decir que de no superarse dicho lapso entre contratos sucesivos de prestación de servicios, se puede concluir “la existencia de una unidad de vínculo contractual” siempre y cuando “se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades”.

Dicho término se acogió acudiendo a un diálogo judicial, no solo luego de observar las distintas posiciones sobre este punto al interior de la jurisdicción de lo contencioso, sino incluso analizando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y atendiendo la posición “que mayor garantía ofrece para los declarantes”.

De establecerse la no solución de continuidad entre los sucesivos contratos, se entenderá la no interrupción en el vínculo contractual. De lo contrario, el juez deberá definir si ha operado el fenómeno prescriptivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, y como consecuencia de ello “no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de ellos hubiesen podido generarse”.

• Se insistió en la improcedencia de la devolución de los aportes a la seguridad social en salud efectuados por el contratista en exceso, por “constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.

No obstante lo anterior, y sin desconocer el esfuerzo del CE en esta materia, permanecen las críticas a su jurisprudencia dada la insuficiencia concreta que encuentra el principio de la primacía de la realidad[6].  A las críticas referidas se considera importante agregar que en cuanto a lo que se refiere en la tercera regla de unificación (la que explica la improcedencia de la devolución de aportes), continúa siendo inadmisible que no sean reconocidas o rembolsadas al trabajador las sumas en las que incurrió cuando se logró demostrar que el verdadero obligado a realizarlas era la entidad empleadora. Quizás si se encausaran las pretensiones específicamente como pago de lo no debido o como enriquecimiento sin justa causa en contra del verdadero empleador (y no en contra del sistema de salud), se podría ordenar a la entidad condenada por encubrir relaciones laborales que adicionalmente pague al trabajador los gastos, indexados, en que este incurrió por pagar la seguridad social en porcentajes superiores a los que le eran exigidos legalmente, dejándolo así indemne. En otras palabras, el objetivo debe ser el de restablecer efectivamente la pérdida económica que soportan los trabajadores al pagar por los aportes a salud o a pensión en un porcentaje que no les era legalmente exigido. En este sentido se debe resaltar que cualquier “beneficio”, “ventaja” o “ahorro” que le reporte a las entidades la utilización simulada de los contratos estatales, como ocurre frecuentemente con el contrato de prestación de servicios, continuará contribuyendo en sí mismo a la promoción de dicho uso fraudulento, por lo que tales consecuencias positivas deben ser eliminadas, reparadas y efectivamente sancionadas.   

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[1] El CE advirtió a la comunidad en general que “los temas objeto de unificación, constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ibídem, para todos los casos en estudio, tanto en vía administrativa como judicial, excepto los que hayan hecho tránsito a la cosa juzgada” y que “para garantizar la seguridad jurídica y dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, no puede invocarse el principio de igualdad para solicitarse la inaplicación de esta sentencia”.

[2] Se resaltan: Sentencias T-723 de 2016, C-479 de 1992, C-154 de 1997, C-665 de 1998, y los artículos 53 y 122 de la CN, artículos 6 y 7 del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

[3] Al respecto precisó el CE: “99. El mencionado artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resume los estudios previos como el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las autorizaciones y las aprobaciones necesarias para la contratación o el desarrollo de los estudios, diseños y proyectos requeridos para tal fin”. Este criterio, el de los estudios previos, puede resultar útil para demostrar que los contratos de prestación de servicio materializados de manera sucesiva, forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente al desbordar el “término estrictamente indispensable”.

[4] El CE unificó textualmente el sentido y alcance “del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

135. Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios” (negrillas del original).

[5] Al respecto, se observa en la sentencia objeto de análisis: “139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado”.

[6] Sandra Lucía TOVAR REYES. “La aplicación del principio de la primacía de la realidad cuando el Estado oculta la vinculación de los empleados públicos en contratos de prestación de servicios”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 241 y siguientes.