24 de septiembre de 2021

Ley de trabajo remoto, el verdadero cambio.?

Por Carlos Delgado

 

Evolución del trabajo a distancia

La primera Ley que se habló en Colombia sobre trabajo a distancia fue la 1221 de 2008, la cual fue desarrollada mediante el decreto reglamentario 884 de 2012: era una norma muy adelantada por el momento; cuando uno mira sus antecedentes la ley se estructuró para el sector público y en especial para población con condiciones especiales, no estaba dirigida al sector privado. Las empresas que no eran multinacionales, y que no tenían el teletrabajo como cultura, empezaban a esbozar tímidamente la oportunidad para que algunos de sus funcionarios se arriesgaran a esta opción, con más dificultad en las áreas de talento humano que aceptación por parte de los trabajadores

Se considera como una Ley difícil de usar y de articular, tiene grandes responsabilidades por parte de la empresa y las entidades de seguridad social específicamente en la visita del hogar del trabajador y el visto bueno por parte de la ARL. Sin embargo, algunos trabajadores ya estaban usando ese sistema de trabajo cuando se desarrolló la Pandemia (más de forma piloto que como una generalidad).

Posteriormente se generó la ley de trabajo en casa ( ley 2088 de 2021), como hemos mencionado en Blogs anteriores, irrumpió en el ordenamiento jurídico, justo después de los fuertes efectos de la pandemia y digamosló extemporaneamente, donde de hecho el “ home Office” se instaló olímpicamente y sin pedir ningún permiso con el aval de una sociedad desconcertada. Después de pasar por la cantidad de circulares que emitió en su momento el ministerio de trabajo para evitar el despido masivo de trabajadores en Colombia y de un buen tiempo de pandemia finalmente se expidió la mencionada ley que dicho sea de paso no cumplió con las expectativas.

Dicha Ley se entiende como una medida transitoria para los trabajadores que por razones de orden público requieran mantener la medida, con unos permisos y certificaciones especiales que se deben tramitar entre empresa y trabajador, en estricto sentido una normativa muy parecida a la Ley de teletrabajo con la especial connotación de prorrogas por parte de la empresa ante circunstancias de fuerza mayor como lo fue esa plaga moderna denominada COVID 19, pero sin ninguna funcionalidad o innovación diferente frente a lo que traíamos.

Como en la normativa anterior se mantienen las garantías y derechos fundamentales de los trabajadores, el derecho a la desconexión y que los elementos de trabajo sean suministrados por el trabajador. Las garantías sindicales que a nuestro juicio no son fáciles de desarrollar en la virtualidad[i]

La Ley de trabajo remoto

Pero cuando menos lo esperábamos surge la Ley 2121 de 2021, y está si define una política más clara sobre trabajo remoto, donde ya de verdad se presenta una desvinculación total de la empresa como espacio físico[ii] y no es necesario el tema de certificaciones y prorrogas. Aspectos como la terminación del contrato, la firma y la voluntariedad de migra a este esquema son novedosos. Desde ese punto de vista es la Ley que se esperaba para la Pandemia realmente, inicio, desarrollo y terminación del contrato de trabajo se pueden hacer virtualmente.

Revisemos en principio los principios del trabajo remoto

“a) El trabajo remoto requerirá para todos los efectos, la concurrencia de los elementos esenciales mencionados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

  1. b) Estará basado en el respeto y garantía de los derechos mínimos en materia laboral. Los trabajadores vinculados mediante el contrato laboral para ejecutar sus funciones por medio del trabajo remoto tendrán los mismos derechos laborales de que gozan todos los trabajadores, incluidas las garantías sindicales y de seguridad social.
  2. c) Esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo remota no requiere un lugar físico determinado para la prestación de los servicios. El trabajador podrá prestar sus servicios desde el lugar que considere adecuado, de común acuerdo con el empleador, previo visto bueno de la Administradora de Riesgos Laborales presente en el contrato. No obstante, en todo momento deberá contar con una conexión y cobertura a internet e informar al empleador sobre el lugar desde el cual realizará su labor y este deberá aprobar el lugar escogido para garantizar el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad y salud en el trabajo, atendiendo las recomendaciones de la Administradora de Riesgos Laborales, propiciando el autocuidado como medida preventiva. (las negrilla son nuestras)
  3. d) El trabajo remoto tiene como principio la flexibilidad en todas las etapas precontractuales y contractuales, de forma que incluso el perfeccionamiento del contrato de trabajo deberá darse de manera remota, haciendo uso de las tecnologías existentes y nuevas u otro medio o mecanismo, completando su perfección con la firma electrónica o digital. El trabajador remoto y el empleador acordarán el tiempo de ejecución, sin perjuicio de las formalidades del contrato a término fijo, y el momento de la prestación del servicio, sin sobrepasar la jornada máxima legal, mínimos y/o garantías irrenunciables, excepto si se trata de un cargo de dirección, confianza y manejo.
  4. e) Al trabajo remoto se le aplicarán las normas sobre garantías y norma que lo modifique, en tanto que, basados en la concurrencia de voluntades, el trabajo remoto supone la disponibilidad del embargo, por acuerdo de voluntades y atendiendo la naturaleza del contrato en específico, esta puede pactarse cuando se encuentren en riesgo asuntos confidenciales del empleador. Debe mediar la aceptación del empleado para estipularse la cláusula de exclusividad. (…)

[iii]

Y aquí es donde empezamos a ver la diferencia con la ley de trabajo remoto, en primer lugar, su campo de aplicación en todo el territorio nacional y su aplicación para el sector público y privado

A diferencia también de las leyes anteriores la de trabajo remoto enfatiza que la relación debe ser completamente digital, en otras palabras, el trabajador no puede interactuar físicamente con la empresa y entonces pasamos de una ley de teletrabajo ultra regulada en el 2008 a una ley de trabajo en casa relativamente inservible que requiere de certificados y prorrogas y finalmente a una ley de trabajo remoto que será absolutamente digital. Algunos han esbozado ya en diferentes foros académicos porque no se hizo una sola ley que contemplará los diferentes aspectos

En nuestro concepto la ley de trabajo remoto es tan fuerte que acaba desvirtuando por lo menos reconfigurando la tradicional figura del contrato de trabajo del artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo y pensamos que una de las preocupaciones es pasar fácilmente del trabajo remoto al contratista. La mayoría del desarrollo del contrato debe transcurrir de forma electrónica y para eso los costos estarán a cargo de los empleadores tanto en equipos como en plataformas. Vemos entonces como en otras leyes que se intenta que todo sea a distancia, pero en temas como la salud ocupacional o los descargos se puede acudir a la empresa, por ejemplo:

El empleador, de manera excepcional, podrá requerir al trabajador remoto en sus instalaciones laborales, para los siguientes casos:

  1. Verificación de los estándares y requisitos que deben cumplir las herramientas y los equipos de trabajo para la realización de la labor previstos anteriormente por el empleador.
  2. Cuando para la ejecución de las labores del trabajador remoto se deba instalar o actualizar manualmente en los equipos de trabajo algún tipo de software, programa, aplicación o plataforma.
  3. Cuando el trabajador presente reiteradamente el incumplimiento de sus labores y eventualmente sea citado para proceso de descargos laborales, así como las demás citaciones que sean requeridas por el empleador para adelantar el proceso sancionatorio o disciplinario para la aplicación de lo contemplado en los artículos 111 y 112 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora pensemos un momento y si la empresa ya no existe, si la empresa se vendió a que lugar va a acudir al trabajador porqué este hecho no se tuvo en cuenta en la Ley.

Otro punto a resaltar es que las tres Leyes cargan los costos en su mayoría a los empleadores, sin embargo, con el devenir de la Pandemia y la prespecialidad es claro que muchos trabajadores en su mayoría continúan pagando muchos de los costos enunciados. La seguridad social de otra parte continua con sus falencias entre los formularios físicos y la afiliación electrónica.

Finalmente volvemos a lo mismo en torno a los riesgos laborales y citamos la norma”

Las administradoras de riesgos laborales acompañarán de manera obligatoria, a los trabajadores remotos y a los empleadores en la verificación de las condiciones de trabajo, que garanticen al trabajador remoto una real seguridad y salud en el trabajo.”

Nos queda esperar la reglamentación para ver el cómo, porque contamos con tres leyes y muchos vacíos para implementar en la práctica.

 

[i] Ley 2088 de 2021

[ii] Ley 2121 de 2021

[iii] Idem