5 de abril de 2021

Discriminación en plataformas digitales: Un pronunciamiento judicial italiano basado en la experiencia de los riders de Deliveroo

Por: Sandra Lucía Tovar Reyes.

El Tribunal Ordinario de Boloña[1], comprobó que Deliveroo Italia desarrolló una conducta discriminatoria en lo relacionado con las condiciones de acceso utilizadas por los riders para reservar los turnos mediante la plataforma digital operada por la empresa, por lo que el 31 de diciembre del 2020 fue condenada[2] a pagar a las organizaciones sindicales demandantes[3] la suma de € 50.000 a título de resarcimiento del daño y de € 7.254 por gastos del litigio. Adicionalmente ordenó publicar la totalidad de la providencia en el sitio web de la sociedad demandada, así como un extracto de la misma en un periódico de circulación nacional (p. 23 y 24).

A continuación, se proceden a explicar los apartes relevantes que respaldaron dicha decisión, así como algunas consideraciones realizadas en el pronunciamiento que podrían resultar de interés.

 

Sobre la carga de la prueba en los juicios sobre discriminación

 

El Tribunal precisó que la carga de la prueba de quien alega una discriminación se circunscribe a suministrar los hechos idóneos para hacer presumir la existencia de la misma, incluso con medios estadísticos, según lo establece el numeral 4 del articulo 4 del Decreto Legislativo n.º 216 del 9 de julio de 2003 (mediante el cual se da “aplicación a la Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación”, en adelante D.L. n.º 216 de 2003). Cuando en dichos hechos se logre evidenciar una condición de desventaja para un grupo de trabajadores, será el demandado quien tenga la carga de demostrar que la elección se efectuó con criterios objetivos y no discriminatorios, por lo que se puede afirmar la “configuración, aunque parcial, de la inversión de la carga probatoria” (p.12 y 13).

 

Sobre los hechos discriminatorios comprobados por el Tribunal

 

Al analizar los contratos tipo que deben suscribir los riders con Deliveroo, el Tribunal observó en la cláusula 3.4. (p. 13) que podían ser utilizados como “elementos de preferencia” para reservar los turnos, tanto “[l]a disponibilidad durante las sesiones reservadas, si el rider no las cancela” con al menos 24 horas de anticipación” (denominado índice de fiabilidad) así como “la actividad en momentos de alto tráfico” (mencionado como índice de participación en las horas pico).

Los dos valores antes señalados determinaban la “estadística” de cada rider, es decir, una especie de puntaje al que las organizaciones sindicales se referían como “ranking reputacional”. Como se anticipó, el puntaje habilitaba a los riders para que todos los lunes reservaran las turnos en los que querían prestar sus servicios cada semana, y en este orden de ideas, quien estuviese en mejor posición tenía una mayor posibilidad para elegir los turnos según su conveniencia, dado que podían ingresar más temprano a la plataforma y reservar. Para dicha reserva se habilitaban tres franjas horarias: los lunes a partir de las 11:00, o después de las 15:00 o, finalmente, luego de las 17:00). Ello implicaba que quienes tuviesen un peor puntaje, estaban habilitados para elegir las franjas horarias después de las 15:00 o incluso después de las 17:00, con lo que se reducían progresivamente en el tiempo las posibilidades de elegir los turnos, dado que quienes estaban mejor puntuados tenían el privilegio de reservarlos primero, dejando a los demás con escasas posibilidades de trabajo (p. 14).

Según la experiencia de un rider llamado a juicio como testigo por las organizaciones sindicales, en la primera franja (de 11:00 a 14:59) se podían reservar incluso 40 horas, en la segunda (de 15:00 a 16:59)  entre 13 y 17 horas, y en la tercera (17:00 en adelante), hasta no se podría llegar a reservar ningún turno pues estaban agotados.

El Tribunal también pudo comprobar que incidía en el puntaje el hecho que el rider no iniciara sesión dentro de los primeros 15 minutos de la hora programada para prestar el servicio. Para iniciar sesión, debía encontrarse dentro del área geográfica (zona de trabajo) que había reservado, pues de lo contrario, la aplicación calificaría dicha sesión como “no trabajada”, afectando el índice de fiabilidad, aunque podría con posterioridad prestar sus servicios y entregar pedidos (p. 16).

Según lo establecido en la ordinanza, la discriminación de la plataforma se materializaba cuando el rider veía penalizada su conducta, con independencia de la motivación, es decir, si su cancelación imprevista o su ausencia en la sesión o turno reservado obedecía por ejemplo al ejercicio de un derecho como el derecho de huelga[4], o por enfermedad, o por exigencias relacionadas al cuidado de hijos menores, etc. En la ordinanza se resaltó que no se discutía la legitimidad del sistema en sí mismo, sino el hecho de que las únicas razones que podían expresar los riders para no ser penalizados era la falla de la plataforma (problema técnico de funcionamiento de la misma) o un reclamo en cuanto a los turnos consecutivos, de los cuales hubiese evidencias que se impidió la continuación del trabajo, con lo que se estaba dando un trato igual a situaciones diferentes (p. 19 y 20).

Con lo anterior, el hecho que la plataforma no conociera o no quisiera conocer los motivos por los cuales el rider cancela intempestivamente un turno reservado o no asiste al mismo, permite calificarla como “inconsciente” o “ciega” en lo relacionado con el programa de elaboración estadística que penalizaba a los riders, por lo que concluyó la configuración de en un típico caso de discriminación indirecta (p. 19 y 20).

 

Sobre la excepción de desaparición del objeto del litigio

 

Deliveroo afirmó que desde el 2 de noviembre del 2020 el acceso diferenciado a las franjas horarias para reservar los turnos con base en la estadística de los riders no continuaba vigente, pues el mecanismo desapareció y las estadísticas no tenían, desde dicha fecha, impacto alguno. La empresa aseguró que los turnos “serán siempre accesibles a cualquier rider de igual forma, prescindiendo de cualquier parámetro” (p. 4).

Sin embargo, para el Tribunal por ello no cesó la materia del litigio como lo pretendía Deliveroo, pues las organizaciones sindicales solicitaron tanto la comprobación de los actos discriminatorios como el resarcimiento de los daños causados. Por lo anterior, no se pudo afirmar que los hechos fueron superados por los cambios sobrevenidos alegados por Deliveroo (p. 5).

 

Sobre la aplicación del principio de igualdad de trato

 

El Tribunal consideró aplicable la disciplina antidiscriminatoria que se predica de los trabajadores subordinados a los riders, tal y como lo establece el art. 2 del Decreto legislativo n.º 81 de 2015, con las modificaciones introducidas por el decreto ley n.º 101 del 3 de septiembre de 2019, convertido en ley n.º 128 el 2 de noviembre de 2019 (p. 6).

Además recordó que el artículo 3 del D.L. n.º 216 de 2003, señala que las disposiciones relacionadas con la materialización jurisdiccional del principio de igualdad de trato se aplican tanto en el sector público como en el privado, a todas las personas sin distinción de la religión, convicciones personales, situaciones de discapacidad, edad y orientación sexual. Dicho artículo estableció además en el literal “a” que en lo relacionado con el acceso a la ocupación y al trabajo (en dónde además se entienden incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación), se aplican también dichas disposiciones con independencia de si las relaciones son autónomas o dependientes (p. 7).

El Tribunal recordó que la Corte Suprema (en el pronunciamiento n.º 1 de 2020[5]) concluyó que dentro de la expresión “convicciones personales” se debe entender incluida la prohibición de discriminación por motivos políticos y sindicales. Adicionalmente, tanto en la legislación citada, así como en la jurisprudencia comunitaria, se evidenció que la discriminación directa puede significar que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable en una situación análoga, lo que indica que una conducta puede ser discriminatoria incluso solo de manera abstracta, por ejemplo, impidiendo o haciendo más difícil el acceso a la ocupación (p. 12).

El Tribunal citó también el artículo 2 del D.L. n.º 216 de 2003 para señalar que la discriminación puede ser directa o indirecta, refiriéndose a esta última en casos en los cuales “una disposición, un criterio, una práctica, un acto, un pacto o un comportamiento aparentemente neutro pueda colocar a las personas en una situación de particular desventaja con relación a otras personas” (p.12), tal y como ocurrió en el caso bajo análisis.

 

Sobre la legitimación por activa de las organizaciones sindicales

 

Sobre este punto, se observa en primer lugar que los demandantes basaron su legitimación por activa en la regla del numeral 2 del artículo 5 del D.L. n.º 216 de 2003, la cual establece que los sindicatos, asociaciones y organizaciones representantes del derecho o el interés infringido “también tienen derecho a actuar en casos de discriminación colectiva si las personas lesionadas por la discriminación no pueden ser identificadas directa e inmediatamente” (p. 8).

El tribunal, citando jurisprudencia nacional y comunitaria, estableció que no era necesario alegar casos concretos de discriminación relativos a sujetos específicos, ni que los sujetos cuyo interés se quería proteger hiciesen efectivamente parte de las asociaciones que acudían a juicio dado que estas últimas tenían como objeto principal garantizar judicialmente dichos intereses. Lo anterior se comprobó pues dentro de los estatutos de dichas organizaciones se observó como objeto “Promover la lucha contra cualquier forma de discriminación, la libre asociación y la auto-tutela solidaria y colectiva de las trabajadoras y de los trabajadores dependientes o hetero-dirigidos, de aquellos ocupados en formas de cooperativa o autogestión, de los autónomos que no sean empresa ni tengan trabajadores a su cargo y de los desempleados” (p. 11).

 

Sobre el resarcimiento del daño no patrimonial

 

El Tribunal condenó a Deliveroo por daño no patrimonial, fijando el monto con fundamento en la equidad y teniendo en cuenta la naturaleza “polifuncional” del resarcimiento del daño, pues esta institución debe incluir además del efecto preventivo (disuasorio), también el sancionatorio-punitivo, por lo que la condena debe ser además de disuasiva, eficaz y proporcionada, y no simplemente simbólica (p. 22).

Si bien en el caso se estaba frente a un conjunto de riders no identificados ni identificables que sufrieron un perjuicio como efecto de la práctica discriminatoria adoptada por la plataforma, en el caso estudiado se analizó la acción autónoma de las organizaciones sindicales para resarcir el daño sufrido como consecuencia de conductas que además de incidir sobre la esfera subjetiva de cada víctima, son idóneas a hacer ineficaz la capacidad representativa de los demandantes, debilitando la eficacia de su actuación en detrimento de toda la comunidad, pues quedó demostrada la dificultad de convocar a la huelga en dicho sector dado que los riders se mostraron reticentes a participar en tal forma de protesta pues su participación perjudicaba sus futuras oportunidades de trabajo (p. 19).

Por todo lo anterior y como se anticipó, el Tribunal concluyó la conducta discriminatoria por parte de Deliveroo y la condenó a pagar a favor de las organizaciones sindicales demandantes la suma señalada para resarcir el daño. Se espera que este antecedente jurisprudencial motive, no solo a otras organizaciones sindicales y a los riders a que acudan a la jurisdicción cuando se encuentren frente a prácticas discriminatorias como las narradas, sino también, a quienes proyecten o desarrollen dichas prácticas para que se abstengan de ejecutarlas.

 

[1] Ordinanza disponible en: http://www.bollettinoadapt.it/wp-content/uploads/2021/01/Ordinanza-Bologna.pdf . Se señalan durante el presente escrito con la abreviación “p.” las páginas correspondientes de dicho documento.

[2] En Italia los jueces se pronuncian, entre otros medios, con sentenza u ordinanza. Esta última no concluye una instancia o pone fin a un litigio, a diferencia de la sentencia, pero en ambas se decide un asunto de gran relevancia al interior del proceso.

[3] El 16 de diciembre de 2019 la Federazione Italiana Lavoratori dei Trasporti – Filt Cgil di Bologna, la Filcams Cgil di Bologna y la Nidil Cgil Bologna, demandaron ante el Tribunal de Boloña a la sociedad DELIVEROO ITALIA S.R.L., por considerar discriminatorias las condiciones de acceso a las sesiones de trabajo mediante el uso de la plataforma digital.

[4] En Italia la jurisprudencia considera legítima la huelga sin preaviso, lo que cobra gran relevancia en el caso de los riders pues permitiría al empleador que busque la sustitución de quienes hacen huelga, eludiendo o minimizando el daño económico que es connatural a la función de auto-tutela coactiva propia de la huelga (p. 18).

[5] Disponible en: https://www.studiocerbone.com/corte-di-cassazione-sentenza-n-1-depositata-il-2-gennaio-2020-non-puo-escludersi-il-carattere-discriminatorio-al-trasferimento-dell80-per-cento-degli-operai-fiat-iscritti-ai-cobas-inoltre/