3 de marzo de 2021

La Reglamentación del Piso de Protección Social

Por: Fabián Hernández.

El Decreto

Lo más difícil del análisis del decreto 1174 es la cantidad de interpretaciones que ha tenido en su corta existencia. Por un lado, unas voces lo señalan como una reforma laboral oculta, como una reforma pensional regresiva, como la creación de un nuevo sistema de contratación por horas y como una norma atentatoria contra los derechos del colectivo; por otro lado, las reacciones lo señalan como el decreto más progresivo que ha existido en la historia reciente del país, como el que permite la inclusión de los sectores marginales dentro de la seguridad social y como el mejor protector de la vejez de los más pobres. Ante la avalancha de expresiones, por demás, absolutamente contradictorias, como puede verse, en necesario revisar su texto y contrastarlo con lo que opinan de él sus defensores y sus detractores, para determinar si alguien tiene la razón o mejor, por qué puede faltarles contexto a esas apreciaciones.

En primer lugar, se requiere observar el Artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 para entender qué es lo que regula el 1174. De manera simplemente descriptiva y sin comentario alguno (vendrán más adelante), allí encontramos los siguientes puntos:

1.-   Se determina un Piso de Protección Social que se conforma con tres elementos:

i.-    El Régimen Subsidiado de Salud (Salud)

ii.-  Los Beneficios Económicos Periódicos BEP(S) (Vejez).

iii.- El Seguro Inclusivo (Riesgos Laborales y las enfermedades cubiertas por BEPS ¿Enfermedades cubiertas por BEP? ¡Eso no existe!).

2.-   Se dirige a un grupo poblacional específico:

i.-    Personas con contrato laboral o de prestación de servicios, que por trabajar jornadas parciales, devenguen menos de un salario mínimo legal.

ii.-  Se permitirá la participación (podrán vincularse) en el Piso de Protección a quienes no tengan esos contratos (laboral, prerstación de servicios) y no tengan capacidad económica para pagar las cotizaciones a la seguridad social.

3.-   Establece la base de participación de ese grupo en el Piso de Protección mencionado:

La norma expresa que estas personas deberán vincularse.

4.-   Determina quiénes y cuánto deben “cotizar” al Piso de Protección:

Para el Régimen Subsidiado de Salud, obviamente, no hay cotización, y para los BEP y el Seguro Inclusivo el empleador o contratante asumen en valor total del pago que será del 15% del ingreso mensual del trabajador o contratista, 14 puntos se dirigen a BEP y un punto al Fondo de Riesgos Laborales para que sea este el que pague la prima del Seguro Inclusivo.

Los voluntarios del punto 2.-iii.- deberán pagar integra y personalmente el 15%.

5.-   Vigilancia y control:

Mediante un proceso de fiscalización preferente la UGPP podrá determinar si un empleador o contratante, que cuenta con empleados o contratistas afiliados a la seguridad social contributiva, fracciona de manera fraudulenta los contratos para reducir en apariencia los ingresos de los trabajadores con el fin de retirarlos de la seguridad social y trasladarlos al Piso de Protección. El proceso puede llevar a la imposición de multas.

6.-   Reglamentación:

Se otorgan facultades al Gobierno Nacional para reglamentar “la materia”, para determinar la forma en que los trabajadores dependientes participen del sistema de subsidio familiar.

7.-   Puntos ininteligibles o irrelevantes (aquí sí hay comentarios, pues no vale la pena ahondar en ellos después):

Se otorgan facultades para que quienes realicen aportes a BEP puedan “en forma conjunta” (¿Qué significa esto?) adquirir bienes y servicios (¿Qué tipo de bienes, qué tipo de servicios?). Se establece una protección a la vejez a través de BEP y se le va a permitir a los participantes utilizar el dinero en otras actividades ¿?).

Ya en las normas vigentes existe la posibilidad de que las personas: i.- Retiren su dinero ahorrado en un solo pago, caso en el cual no reciben el incentivo del 20% prometido. ii.- Utilicen su dinero trasladándolo a una aseguradora para que les reconozca el BEP, caso en el cual el Gobierno adiciona el incentivo y iii.- Que el ahorro sea utilizado en el pago de deuda de vivienda situación en la que también se recibirá el incentivo. ¿Significa eso que podría el dinero ahorrado ser utilizado en otro tipo de “bienes y servicios”? ¿Cuéles? Queda faltando entonces un decreto reglamentario. Y la pregunta simple ¿Por qué no se reglamentó de una vez en el 1174?

Las facultades para que los trabajadores dependientes puedan participar del sistema de subsidio familiar no se entienden en un Piso de Protección que no contempla ese elemento. (Se “crea” un Piso de Protección con a, b y c, y se otorgan facultades para reglamentar un punto d). No sé si esto resista una análisis de constitucionalidad.

Sobre los BEP puntualiza que no se podría ahorrar por menos del tope mínimo legal (no había ninguna necesidad de aclararlo) y que cuando termine el período de ahorro, el “ahorrador” -ni siquiera es afiliado ni vinculado- puede recibir, como ya se dijo antes, la devolución del saldo o el reconocimiento de un BEP con el incentivo correspondiente (sobraba completamente).

¿Qué dice el 1174?

1.-   Reglamenta el acceso y operación del Piso de Protección Social compuesto por los mismos elementos (Subsidiado, BEP y Seguro Inclusivo) del artículo 193, al punto que reproduce el error de decir que hay “enfermedades cubiertas por BEP”.

2.-   “Aclara” el 1174, en un parágrafo, que al Régimen de Salud Subsidiado se ingresará cumpliendo los requisitos del régimen (eso está claro desde 1993; así lo determinó la ley 100) y, además, que el régimen subsidiado no reconocerá prestaciones económicas (de la misma manera, el subsidiado nunca (nunca) ha reconocido prestaciones económicas, por lo que sobra esta aseveración). Esto, que no requería ser “aclarado”, ha generado rechazo de parte de la ciudadanía que ha entendido que quienes participaren del Piso de Protección Social no van a tener “a partir de ahora” respuesta económica (incapacidades y licencias de maternidad y paternidad), bajo el malentendido de que “antes” sí la tenían.

3.-   “Aclara” también e igualmente sin ninguna necesidad, que quienes reciban ingresos inferiores al salario mínimo mensual y se encuentren afiliados en condición de beneficiarios, tienen el derecho a mantener esa condición (en un extraño loop de remisiones nos envía de un artículo del decreto a un parágrafo transitorio que no explica nada y que a su vez, remite al artículo 242 de la ley 1955). No se entiende la necesidad de regular lo existente; con haber dicho que la “obligación” de vincularse al Piso de Protección no opera respecto del régimen subsidiado de salud en caso de ser beneficiario en el contributivo, hubiera sido suficiente.

4.-   Se dirige a un grupo poblacional aparentemente más amplio (quienes perciban mensualmente menos del salario mínimo por su dedicación parcial a un trabajo u oficio), aunque después regresa a la necesidad de existencia de un contrato laboral o de prestación de servicios a tiempo parcial.

5.-   Acto seguido, divide a los participantes en obligatorios y voluntarios. Aquí sería pertinente hacer un análisis sobre las palabras deber y obligación.

El 193 habla de que quienes devenguen menos de un salario mínimo mensual deberán vincularse al Piso de Protección, mientras que el 1174 establece que se trata de “vinculados obligatorios”. Para mí no es un elemento menor, sin embargo, aunque me encantaría hacer un análisis filosófico-jurídico del punto, creo que se alargaría demasiado y generaría un distractor respecto del tema central de este escrito. Dejémosle al Consejo de Estado, al momento en que haga el análisis de la legalidad del decreto, si considera particularidades diferenciadoras entre los dos términos, caso en el cual habría un exceso de la actividad reglamentaria, o si los considera sinónimos y por ello determine la validez de la reglamentación.

6.-   Los vinculados “obligatorios” quedan divididos (ese es el profundo trabajo reglamentario) en tres grupos, de manera repetitiva a lo largo del decreto, sin razón importante y hasta macarrónica:

i.-    los que tienen uno o varios contratos laborales,

ii.-   los que tienen uno o varios contratos de prestación de servicios y

iii.-  los que tienen varios contratos laborales y de prestación de servicios.

No había ninguna necesidad de hacer esta irrelevante división cuando el 193 ya es claro, siendo necesario iterar la frase del Consejo de Estado ya vista en la primera parte de este escrito: “Así, si la regulación legal agota el objeto o materia regulada, la intervención del Ejecutivo no deviene indispensable.” Un decreto reglamentario debe cumplir el requisito de la necesidad de reglamento dado lo genérico que es lo que está reglamentando, ya que, si no es necesario reglamentarlo, por ser la norma absolutamente clara, tal reglamentación pierde toda razón de ser.

La regulación que se hubiera podido hacer en este punto debió haberse limitado a determinar sobre qué valor se harían los pagos de quienes se consideran independientes o autónomos, para lo cual lo más sencillo hubiera sido acoger el muchas veces repetido a lo largo y ancho de la legislación de la seguridad social, del 40% del valor neto recibido por el trabajador. Sin embargo el legislador ejecutivo prefiere remitirse al artículo 107 del Estatuto Tributario sobre deducción de las expensas necesarias.

Es risible (ridículo, por decir lo menos), que a una persona cuyo ingreso es inferior a un salario mínimo al mes se le exija lo siguiente:

“Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.

7.-   El otro grupo de vinculados que trae la norma (y que están contemplados en el 193) son los “voluntarios”; son aquellas personas que:

i.-    no tienen vinculaciones laborales o de prestación de servicios, incluyendo a los del sector agropecuario (al ser la norma un elemento general no se entiende esta precisión pues es obvio que quedan incluidos en la definición) y

ii.-  sus ingresos mensuales no alcanzan el salario mínimo. A estas personas, que están en una situación aún más precaria que quienes se encuentran en el listado de vinculados obligatorios, también se les van a medir sus expensas deducibles con base en el artículo 107 del Estatuto Tributario. ¡Qué ingenuidad! Aquí sólo queda preguntarse quién era el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que durante las reuniones de elaboración del decreto quiso quedar como el más inteligente, incluyendo, a la fuerza, un artículo del Estatuto Tributario inaplicable a personas absolutamente pobres.

La crítica a este punto es simple y ya se ha hecho referencia en la primera parte: Se “crea” un Piso de Protección Social, que como su nombre lo indica, es un Piso, luego se debe entender, que es lo que, como colombianos, consideramos lo más bajo que puede estar un compatriota, por lo que no podría haber nadie por debajo de ese rasero, sin embargo, al decir que las personas enumeradas en el punto de vinculados voluntarios, si quieren, puden participar de ese Piso de Protección y si no quieren (o no pueden porque simplemente no cuentan con ingresos), pues no, implica que quedarían por debajo del Piso Mínimo.

Luego se crea un Piso Mínimo, que no es mínimo, ya que un porcentaje de la población (al menos el 4,7% que se encuentra en pobreza absoluta, y de los 9´385.000 informales generadores de ingresos para sus familias, 6´400.000 reconocen no tener ningún tipo de vinculación contractual (62% son “trabajadores por cuenta propia”), 2´821.000 dicen tener contrato verbal y apenas 163.208 manifiestan contar con un contrato escrito (Gran Encuesta Integrada de Hogares DANE)), queda en lo que se ha dado en llamar coloquialmente, el Sótano de Desprotección.

De esos 9´385.000 informales, 2´800.000 son trabajadores agrícolas, 1´875.000 dicen laborar en el comercio, 1´019.000 en manufactura, 824.000 en hotelería, 720.000 en construcción, 652.000 en transportes varios (mototaxismo, por ejemplo), 428.000 en actividades varias y 352.000 laboran desde el hogar. A su vez, expresan recibir una cuarta parte de un salario mínimo al mes, unos tres millones; hasta medio salario mínimo, casi dos millones y tres cuartos de salario mínimo, un millón seiscientos mil. Queda claro, entonces, que es más la gente que se va a quedar por fuera del sistema, que la que va a poder entrar.

Y si un Piso de Protección es un programa a desarrollar, con mediciones temporales, para analizar si se logran las expectativas del mismo y para ver cómo se formaliza en el tiempo a los trabajadores y paso a paso se va cumpliendo con el hecho de que se dirijan hacia las coberturas de la Seguridad Social (COMO INDICA LA OIT), podemos decir que nada de eso se aprecia aquí. El elemento es estático: usted es pobre, es informal, seguirá siendo informal (o medio informal porque lo formalizamos en la ley, pero no en su vida diaria), agradezca este “Piso de Protección”, un piso de protección que no tiene futuro. Para decirlo en palabras sencillas, un Piso Mínimo de Protección es un video; el artículo193 y el decreto 1174, son una foto y bastante mala tomada.

No hay una medición nacional que indique por qué se paga tan mal a las personas y que nos diga si es que realmente para un micro y pequeño empresario es imposible cubrir las obligaciones laborales (lo suponemos, lo alegamos, pero no hay análisis que lo certifiquen). Tampoco sabemos qué tanto afecta la “cultura del no pago”, el “es que aquí el Código Sustantivo del Trabajo no pegó”. Mis papás al final de sus vidas regresaron a Cartagena y me comentaban con tristeza que la gente no entendía por qué ellos tenían afiliada a la seguridad social a su empleada doméstica y le pagaban todas las prestaciones y además ¡el horror! le “daban salida” todos los domingos. Que no, que eso en Cartagena “no se usaba”, que la afiliación a la seguridad social era exótica, que las prestaciones mejor se les cambiaba por un vestido o una ayuda para un hijo y que en la ciudad las empleadas sólo se les “da salida” una vez cada quince días. No es este un estudio técnico, pero indica que las familias más prestantes de la sociedad y la clase media que goza del servico doméstico tiene un pacto secreto y aceptado culturalmente, no de desconocer la ley, sino de no querer conocerla. De la misma manera, a mi oficina llegó una vez una dueña de un hotel de un pueblito cercano a Bogotá, muy turístico, a preguntar si había alguna excepción en la ley que permitiera no pagar prestaciones sociales en los pueblos, debido a que ella, muy citadina, pagaba “completo” a sus trabajadores. Esto lo preguntaba porque otros hoteleros le habían atacado su establecimiento a pedradas porque “aquí, en este pueblo, no se paga prima”.

¿Qué tanto es un factor y qué tanto es otro y cuáles factores adicionales pueden presentarse como para poder proponer que regresemos a las normas originales del Código Sustantivo del Trabajo sobre diferencias salariales entre el campo y la ciudad, prestaciones porcentuales sobre capitales empresariales, etc.? Normas que no son exóticas en el mundo (República Dominicana tiene un acápite en su Código Laboral para trabajadores agrícolas provenientes de Haití, lo mismo hace California con aquellos trabajadores del agro que ingresan por temporadas al Estado y en el Código Francés hay importantes diferencias entre los trabajadores de Europa y los de Ultramar).

Suena paradójico que hoy aleguemos que nuestro Código Laboral esté desueto, que no se adapte a las circunstancias actuales y que las respuestas estén en las normas originales de ese mismo Código, que fuimos abandonando a través de reformas legales o modificando mediante sentencias de inconstitucionalidad